En realidad, esta crítica cae por su propio peso: la eficacia o cumplimiento de las normas jurídicas no constituye un requisito de validez, sino consecuencia de una política legislativa u otro fenómeno sociológico. Por ejemplo, la norma que prohíbe el homicidio no deja de ser norma jurídica por el hecho de que alguien mate a otro, sino que se trata de un problema extrajurídico, como falta de incentivos suficientes para cumplir con la norma. En la misma línea, Víctor Sánchez sostiene que “aunque el derecho internacional es generalmente obedecido por los Estados, recuerda que ningún derecho, sea este nacional o internacional, describe cómo se comportan sus destinatarios, sino cómo deberían comportarse en ciertas circunstancias y, en su caso, las consecuencias jurídicas asociadas a los comportamientos contrarios a estas normas”[4].

Otra crítica -la principal- que intuye el profesor Carlos Zelada es la deslegitimación del Derecho Internacional Público como verdadero Derecho por su carencia de obligatoriedad. Se piensa, pues, que como el incumplimiento de las normas internacionales -como las resoluciones emitidas por la Asamblea General- no acarrea sanciones, entonces este Derecho no cuenta con un verdadero carácter jurídico. Antes bien, los críticos parten de una premisa errónea: asemejan la obligatoriedad del Derecho a la coacción.

En efecto, la coacción alude al uso de la fuerza o la violencia para incitar un comportamiento determinado. Se trata de una facultad que se reserva el ordenamiento jurídico para el cumplimiento de ciertas normas. Es una de las especies de sanción jurídica[5]. Por ende, al tratarse de una mera posibilidad, de una facultad que solo está prescrita para ciertas circunstancias, no puede ser un elemento de validez para discernir entre lo que es y no es Derecho.

En realidad, el requisito necesario para configurar a un conjunto de normas como Derecho es la coerción, no la coacción. Se entiende a la primera como la posibilidad de utilizar a la segunda. Es la coacción en potencia, y esta sí constituye un requisito indispensable del Derecho. Por supuesto, una norma debe ser obligatoria o coercible, vale decir, incentivadora en el plano del deber ser para que los sujetos regulados se vean incitados a cumplirlas. Esto último, en el Derecho Internacional, sí ocurre: los Estados adoptan sus conductas de acuerdo a las normas internacionales[6].

Lo contrario supondría un absurdo jurídico: solo serían normas jurídicas aquellas que cuenten con una sanción que respalde su incumplimiento. De ser así, muchas normas dispositivas e incluso principios, al carecer de coacción, dejarían de formar parte del Derecho. En nuestra legislación, por ejemplo, prácticamente la mayor parte de la Constitución vigente, norma suprema, se quedaría sin contenido. Evidentemente, no puede ser la coacción una condición imprescindible para catalogar a una norma como Derecho. Ahora bien, mejor pregunta es la siguiente: ¿por qué el Derecho Internacional carece de sanciones?

La respuesta proviene de una innegable realidad: el Derecho interno y el Derecho Internacional responden a naturalezas distintas. En palabras de Víctor Sánchez, “a diferencia de los derechos internos, el derecho internacional está muy desestructurado política y orgánicamente. Carece de una autoridad universal superior que ejerza con carácter general las funciones nomogenética (creación, modificación y extinción de normas); judicial (determinación del derecho aplicable, del sujeto infractor y de las consecuencias asociadas a su incumplimiento); o ejecutiva (aplicación coercitiva o forzosa del derecho). Tales funciones se ejercen del modo más descentralizado imaginable”[7].

En definitiva, las normas internacionales no se diferencian de las normas de derecho interno en cuanto a su validez material, pues son normas positivas semejantes a las del derecho interno en cuanto a su contenido[8]. Antes bien, “el elemento esencial que determina su carácter internacional es la autoridad de la que emanan: la voluntad que promulga la norma está integrada, de ordinario, por el acuerdo de voluntades de dos o más Estados, u otros procedimientos de emisión de voluntades aceptados por estos”[9].

En efecto, el Derecho Internacional cuenta con una verdadera fuente de validez: el consentimiento entre los Estados. En este punto, sostengo que la fuerza obligatoria de este Derecho proviene, a diferencia de las posturas de José Antonio Pastor[10] o la jurisprudencia internacional[11], de la voluntad de los Estados. Tanto José Antonio Pastor como la jurisprudencia internacional asumen teorías antivoluntaristas. Para el primero, la fuente de validez está en el iusnaturalismo, en tanto la comunidad internacional protege los fines humanos. La jurisprudencia, por su parte, se sirve de los principios generales del Derecho.

Sin duda, ambos argumentos resultan llamativos por su sólida fundamentación. No obstante, el problema radica en que se saltan un paso: el consentimiento de los Estados para que las normas del Derecho Internacional les resulten aplicables. De hecho, los postulados derivados de la naturaleza humana, que trascienden el positivismo, o los principios generales del Derecho podrían ser aplicables a la comunidad internacional. Sin embargo, estos solo se aplicarán a los Estados que, por su consentimiento, hayan decidido formar parte de la comunidad internacional o de alguna de sus manifestaciones, como un tratado.

Incluso la costumbre internacional puede ser entendida como resultado de la voluntad de los Estados. Para crear una norma consuetudinaria, deben concurrir dos elementos. En primer lugar, se requiere la consciencia de obligatoriedad (elemento subjetivo), esto es, reiterar la práctica con la convicción de que se está actuando conforme a Derecho. Asimismo, es necesaria una práctica reiterada (elemento objetivo), que a su vez contempla dos subelementos. Por un lado, la práctica debe ser repetida continuamente en el tiempo, como sinónimo de asentimiento. Por el otro, esta repetición debe ser generalizada, a saber, el número de Estados debe ser significativo. En definitiva, se aprecia que la voluntad de los Estados es nuevamente la que decide qué es costumbre y qué no[12].

La obligatoriedad del Derecho Internacional proviene de la voluntad de cada Estado, entidad que ocupa la posición suprema de la sociedad. Entonces, movido por su soberanía respecto de los demás Estados, este decide autorregularse en la comunidad internacional. Más allá del contenido de las normas a las que decida sujetarse, primero debe, por autonomía propia, querer sujetarse[13]. En cuanto a la soberanía, la Corte Permanente de Justicia Internacional señaló, en el caso Lotus, lo siguiente:

International law governs relations between independent States. The rules of law binding upon States therefore emanate from their own free will as expressed in conventions or by usages generally accepted as expressing principles of law and established in order to regulate the relations between these co-existing independent communities or with a view to the achievement of common aims. Restrictions upon the independence of States cannot therefore be presumed[14].

Estas líneas tuvieron como finalidad cuestionar tres críticas principales que intentan deslegitimar la validez del Derecho Internacional como verdadero Derecho. En primer lugar, el incumplimiento de una norma no conlleva a su inexistencia jurídica. Segundo, la obligatoriedad de las normas internacionales no implica que estas deban contar con sanciones jurídicas. Finalmente, el Derecho Internacional recurre a la voluntad de los Estados como su verdadera fuente de validez. Recordemos, pues, que el Derecho Internacional se mueve bajo una lógica distinta al derecho interno y que no por ello, deja de ser Derecho.