Apuntes en torno a los procedimientos de Suspensión y Terminación de los Contratos FIDIC bajo el Código Civil peruano

Miércoles 2 de Enero de 2019 | 5:36

Fuente: Andina

I.  Introducción

Toda inversión demanda de seguridad y en la mayoría de casos de predictibilidad. El desarrollo de la inversión, se ha concentrado en contar con reglas fiscales invariables durante el plazo que duren los contratos. Sin embargo, otro aspecto que ha experimentado la inversión en infraestructura a nivel global, y particularmente en el Perú, es el uso más frecuente de Contratos Estándar [1] internacionales, que son empleados tanto en la etapa de selección y negociación como instrumento contractual definitivo.

En ese sentido, a fin de garantizar el mejor entendimiento y cumplimiento de las obligaciones de las partes en un contrato de infraestructura, en especial del contratista, diferentes organizaciones han promovido y desarrollado modelos de contratos que vinculen y garanticen el cumplimiento de los objetivos del proyecto. Particularmente en el caso de proyectos de ingeniería y construcción, los contratos FIDIC [2] son los más usados y reconocidos internacionalmente como estructura contractual completa, equilibrada entre las partes y de fácil aplicación.

Si bien los modelos FIDIC constituyen acuerdos que se autorregulan, frecuentemente sus cláusulas remiten a la legislación local donde se desarrolle el proyecto. Dicha característica, entre otras, explicaría su extensión (y de que exista en contraposición un short form of contract) en la que se incluya disposiciones sobre aspectos que usualmente son tratados por la legislación civil.

Sin embargo, a juicio personal, sería la práctica tradicional y conservadora sobre los contratos así como sus reglas de interpretación recogidas en el Código Civil, antes que las propias disposiciones de modelos como el FIDIC, las que generarían dificultades durante la gestión y ejecución contractual bajo modelos cuyo contenido resulta particularmente autosuficiente. La naturaleza codificada y prescriptiva del Código Civil, significarían que sus disposiciones pertinentes pueden incluso estar implícitas en contratos redactados exhaustiva y minuciosamente, incluyendo los modelos estandarizados.

Tales disposiciones implícitas podrían tener el efecto indeseable de retrasar la resolución mientras se obtiene una orden de un órgano jurisdiccional competente, bajo la ley o el Contrato, o exponer a la parte que invoca la terminación a un reclamo por incumplimiento de contrato (y consiguiente compensación) por terminación irregular, e ilegal inclusive. 

En estas líneas, se perfilarán de forma general los derechos de suspensión y terminación bajo el Contrato FIDIC (especialmente del Libro Rojo y Amarillo), y su relación y aplicación en armonía con las disposiciones del Código Civil peruano. 

II.  Suspensión y Terminación bajo condiciones FIDIC

Aunque los derechos de suspensión y terminación se reconocen en muchos códigos civiles, las partes siempre intentan acordar expresamente dichas disposiciones en sus contratos; ello pese a que la suspensión contractual y los derechos de terminación del FIDIC a menudo se consideran menos ambiguos y más ventajosos que los derechos equivalentes en virtud del Código Civil.

Las cláusulas 15 y 16 de los modelos FIDIC (Libros Rojo y Amarillo particularmente) establecen las circunstancias que pueden conducir a la resolución del contrato por parte del Empleador (el comitente o titular/propietario del proyecto); y, en el caso del Contratista, suspensión y terminación (aquella principalmente por incumplimientos relacionados con el pago). 

Ambas cláusulas describen los procedimientos que se deben seguir y los arreglos económicos que se aplicarán después de la suspensión o terminación. Asimismo, contienen un amplio rango de eventos de terminación. Por ejemplo, el Empleador puede resolver el contrato según la subcláusula 15.2 debido al abandono de las obras, el incumplimiento por parte del contratista para proporcionar una garantía de rendimiento, el incumplimiento de un Aviso de Subsanación y la insolvencia del Contratista, por nombrar algunos. El Empleador también tiene derecho a resolver el contrato por conveniencia según la subcláusula 15.5.

Asimismo, aunque la mayoría de los subcontratos estándar (incluidos los FIDIC) otorgan derecho al contratista principal a resolver el subcontrato inmediatamente después de la notificación en caso de que se resuelva el contrato principal, las partes contratantes no deben asumir que los subcontratos tienen derechos de terminación y suspensión "consecutivos". 

Este punto es especialmente relevante, en entornos comerciales y legales como el peruano en el que, dada la tendencia de las partes contratantes a modificar en gran medida los contratos estándar, situaciones que son promovidas en la mayoría de los casos por asesores legales y técnicos, principalmente por no comprenderlos, o estar familiarizados con ellos. Adicionalmente, el concepto "back to back" no es un término legal y puede no significar mucho para un juez o para una autoridad de resolución de disputas bajo la ley peruana si su contenido no es reflejado en el subcontrato con una explicación precisa de qué cláusulas del contrato principal deben aplicarse por analogía o literalmente al subcontrato.

Además, a menos que la cláusula de resolución en el subcontrato establezca inequívocamente la intención de las partes de permitir la terminación mediante notificación, el contrato no puede terminar automáticamente sin una orden judicial (o arbitral si corresponde) que dé efecto a la terminación. En consecuencia, un contratista que desee resolver un subcontrato en una base "consecutiva" después de la resolución del contrato principal sin una redacción expresa que le permita hacerlo, puede exponerse a un reclamo por terminación indebida.

III.  Suspensión y terminación bajo el derecho civil

El contrato típico que englobaría un objeto común, en relación con los alcances que regula FIDIC, en nuestro ordenamiento civil, se encuentra regulado en los artículos 1771° y siguientes del Código Civil, como una clase de prestación de servicios.

Asimismo, cabe destacar la distinción entre el contrato privado de construcción, que se rige principalmente por las estipulaciones de las partes y por las disposiciones que supletoriamente establece el Código Civil, del contrato de obra pública que se regula por las normas del Derecho Administrativo, específicamente por la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento.

En ese sentido, no existiría incompatibilidad con el empleo de los modelos de contratos FIDIC para los proyectos a ejecutarse en el país, en que la ley que gobierne dichos contratos sea la peruana. Si bien los modelos que ofrece FIDIC establecen una variada forma de asignación de riesgos en los proyectos, este camino también sería posible por el alcance del artículo 1354º del precitado código.

IV.  Código Civil Peruano

Bajo ley peruana, un contrato puede resolverse mediante el acuerdo de las partes, o por orden de un juez o autoridad arbitral. Si un contrato no se pronuncia o los términos contractuales son ambiguos con respecto al derecho de una parte a resolver el contrato de forma unilateral, una parte contractual podrá solicitar a una autoridad judicial o arbitral, según corresponda, en virtud del artículo 1428º, que resuelva el contrato en caso de que la otra parte ha incumplido sus obligaciones contractuales. Por ello, en los contratos de construcción, es común ver cláusulas de resolución que establecen requisitos mínimos de procedimiento y aviso. 

A partir de ello, las partes contratantes deben considerar cuidadosamente la redacción de las condiciones de resolución para evitar exponer a la parte que se encuentra pretendiendo la resolución o terminación(de acuerdo a reglas FIDIC) a las reclamaciones de indemnización y colocarla en la posición injusta de aparente incumplimiento. Además de los derechos de terminación, las partes podrán resolver un contrato [de obra] de conformidad con el artículo 1431º, si  la prestación a cargo de una de las partes deviene en imposible sin culpa de los contratantes, equiparándose a supuestos de fuerza mayor bajo el alcance del artículo 1315º del Código Civil y subcláusula 19.1 y siguientes del estándar FIDIC.

En tal caso, el Empleador o comitente podría ser responsable ante el contratista por los costos incurridos dentro del alcance del beneficio obtenido por el empleador de dichos trabajos, en concordancia con lo dispuesto en la parte final del artículo 1431º del código civil y subcláusula 19.6 de FIDIC. Es importante destacar que los trabajos tendrán que ser "imposibles" de realizar en lugar de (la objeción típica de) excesivamente onerosos. Para evitar cualquier ambigüedad y mitigar el riesgo de controversias, es conveniente que la fuerza mayor esté claramente definida en el contrato (como sí lo procuran los modelos FIDIC) y que la compensación se acuerde desde el principio ya que puede ser difícil medir objetivamente el alcance impacto de dicho supuesto.

Finalmente, un Contratista puede tener derecho a suspender el contrato conforme al artículo 1426º del texto civil, el cual establece que cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento. Lo que podría significar (al menos en teoría) que, a menos que las partes acuerden otra cosa, el contratista puede abstenerse de cumplir con sus obligaciones en caso de que el Empleador no certifique o pague las sumas debidas al contratista principal por las obras ya ejecutadas. En ese punto debemos precisar que se hace referencia a la figura del Contratista como parte que invoca la excepción de incumplimiento del 1426º pues es la parte que usualmente concentra en volumen la mayor parte de las actividades, siendo que el Empleador usualmente tiene deberes determinados en torno a la entrega del sitio y al pago. Sin embargo, la suspensión es un derecho difícil de aplicar en la práctica, ya que es probable que requiera un incumplimiento sustancial por parte de la otra parte antes de poder confiar en ella. Esto es principalmente para mostrar que la suspensión del trabajo es proporcional al incumplimiento en cuestión y que el contratista (principalmente) ha actuado de buena fe.

V.  Conclusión

Confiar exclusivamente (y a veces excluyentemente) en el Código Civil para la posibilidad de suspender el trabajo o rescindir un contrato es una estrategia arriesgada. No es raro que las partes asuman incorrectamente que tienen derecho a suspender o terminar en una situación particular y pretenden suspender o rescindir el contrato sin ningún derecho legal para hacerlo. 

Esto puede ocasionar que la suspensión o terminación sea ineficaz y que la parte que pretenda confiar en dichos derechos esté expuesta a un reclamo por daños y perjuicios. El riesgo de suspensión o terminación irregular e ilegal puede mitigarse en gran parte al establecer claramente en el contrato las circunstancias específicas en las que se pueden invocar los derechos de suspensión y / o rescisión y los procedimientos que deben seguirse.

De esta forma, se dará a las partes mayor confianza en el proceso de terminación y evitará el requisito de tener que obtener una orden judicial o arbitral para poner fin al contrato.



[1]     Respecto al proceso de estandarización de los contratos, ha primado la actividad de un reducido grupo de organizaciones internacionales, como FIDIC, The International European Construction Federation (FIEC) y el  Institution of Civil Engineers (NEC Contracts). Asimismo, el Banco Mundial, UNCITRAL, UNIDROIT, y un número importante de firmas de abogados, también contribuyen de manera significativa a ese proceso.

[2]      Desarrollados por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores  - FIDIC

Felipe Durán Cornejo

Abogado por la Universidad de Lima. Asociado Senior del área de Proyectos e Infraestructura en Rebaza, Alcázar & De las Casas.