Breve análisis jurídico del acuerdo de colaboración eficaz Odebrecht - Equipo Especial - Procuraduría

Miércoles 27 de Febrero de 2019 | 2:47

Fuente: Andina

I.       Introducción

La segunda quincena de enero se ha dado a conocer por los medios de comunicación lo que sería el “Acta de Acuerdo Preparatorio de Colaboración Eficaz y Beneficios” suscrito en la Carpeta de Colaboración Eficaz 01-2017 (Expediente N° 00035-2018-1-5001-JR-PE-01) entre el representante del Equipo Especial del Ministerio Público, dos representantes legales de la empresa Norberto Odebrecht – Sucursal Perú y el Procurador Público Ad-Hoc (representante del Estado peruano, en su calidad de agraviado).

La publicación -no autorizada ni confirmada oficialmente- de este documento ha despertado críticas negativas por parte de algunos políticos, periodistas y profesionales de Derecho.

El 15 de febrero -según ha sido informado en conferencia de prensa por representantes del “Equipo Especial”- se ha firmado en Brasil el Acta del Acuerdo de Colaboración Eficaz y Beneficios con la empresa Odebrecht -por medio de sus representantes- y algunos de sus altos funcionarios.

Las primeras noticias sobre este acuerdo han reiterado las principales críticas que se hicieron al acuerdo preparatorio.

El presente trabajo analiza el “acuerdo preparatorio” y la información brindada sobre el “acuerdo” de cara a los principales cuestionamientos formulados en su contra; ello desde los baremos de su correspondencia con las normas legales que regulan la colaboración eficaz de las personas jurídicas y los fundamentos político-procesales que han justificado la incorporación de esta institución en el catálogo de instrumentos del proceso penal contemporáneo.

II.      Nociones básicas sobre la colaboración eficaz de las personas jurídicas en el proceso penal peruano

El 12 de marzo de 2018 se publicó la Ley N° 30737[1] (Ley que asegura el pago inmediato de la reparación civil a favor del Estado peruano en casos de corrupción y delitos conexos), que en su Disposición Complementaria Modificatoria introduce cambios en la redacción de los artículos 472, 473, 474, 475, 476-A, 477, 478, 479 y 480, integrantes de la Sección Sexta (Proceso por colaboración eficaz) del Libro Quinto (Los procesos especiales) del CPP 2004, para posibilitar que la colaboración eficaz también alcance a las personas jurídicas; pues hasta ese entonces sólo se había previsto para las personas naturales.

Pero, además, contempla en su Disposición Complementaria Final Décimo Tercera, una forma especial de colaboración eficaz aplicable a las personas jurídicas o entes jurídicos que pertenezcan a los siguientes grupos.

Primer grupo, formado por las personas jurídicas, entes jurídicos o vinculadas a ambos que en relación con delitos contra la administración pública, lavado de activos o delitos conexos o equivalentes (en los casos en que estos han sido cometidos en otros países en agravio del Estado peruano): a) Hayan sido condenadas con sentencia firme, en el Perú o en el extranjero; b) Sus funcionarios o representantes hayan sido condenados con sentencia firme en el Perú o en el extranjero; o c) Directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido o reconocido la comisión de dichos delitos ante autoridad nacional o extranjera competente.

Segundo grupo, formado por las personas jurídicas o entes jurídicos que en calidad de socios, consorciados o asociados bajo cualquiera de las formas asociativas o societarias previstas por ley hayan participado, conjuntamente con las personas jurídicas o entes jurídicos comprendidas en el grupo uno, de la adjudicación de contratos suscritos con el Estado peruano o de momentos posteriores del proceso contractual -siempre que los delitos materia de confesión, admisión o condena hayan tenido lugar en dichos momentos posteriores-.

Tercer grupo, formado por las personas jurídicas o entes jurídicos contra los que se ha iniciado investigación por la presunta comisión de delitos contra la administración pública, lavado de activos o delitos conexos o equivalentes (en los casos en que estos han sido cometidos en otros países en agravio del Estado peruano) en el desarrollo de proyectos de inversión pública o público-privada.

Para estos supuestos es que la Disposición Complementaria Final Décimo Tercera de la Ley N° 30737 ha establecido:

El Ministerio Público puede celebrar Acuerdos de Colaboración Eficaz con las personas jurídicas o entes jurídicos, que decidan colaborar efectivamente en las investigaciones a cargo del Ministerio Público, siempre que permita la identificación de los involucrados en los hechos delictivos y la información alcanzada sea eficaz, corroborable y oportuna. La aprobación del Acuerdo de Colaboración Eficaz por parte de los órganos judiciales, a criterio del Ministerio Público puede eximir, suspender o reducir a la persona jurídica o ente jurídico de las consecuencias jurídicas derivadas del delito; sin que ello implique renuncia a la reparación civil que corresponda.

Asimismo, el Acuerdo de Colaboración Eficaz al que arribe el Ministerio Público con aprobación de los órganos judiciales puede eximir, suspender o reducir la aplicación de la presente ley, así como incluir dentro del acuerdo, a las personas jurídicas pertenecientes al mismo grupo económico.

El beneficio de inaplicación de los impedimentos previstos en los literales m) y n) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, al que arribe el Ministerio Público, solo es aplicado bajo las siguientes condiciones:

a) Haber cumplido con el total de las obligaciones laborales y sociales exigibles y vencidas con sus trabajadores.

b) Haberse comprometido con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias en un plazo no mayor a 10 años y,

c) El acuerdo de colaboración eficaz alcanzado debe haber sido aprobado durante la etapa de la investigación penal.

Los beneficios a otorgarse, como consecuencia del Acuerdo de Colaboración Eficaz que se celebre, debe sujetarse al principio de proporcionalidad entre la colaboración y el beneficio que se obtiene.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 481 del Código Procesal Penal, en caso que el Acuerdo de Colaboración Eficaz y beneficios sea denegado por el Fiscal o desaprobado por el Juez, las declaraciones formuladas por el colaborador se tienen como inexistentes y no pueden ser utilizadas en su contra, por lo que durante el proceso de colaboración eficaz y en caso este sea denegado o desaprobado, no puede ser considerados para la aplicación del literal b del numeral 1.1 del artículo 1, el numeral 9.3 del artículo 9, y el numeral 16.4 del artículo 16 de la presente ley”.

Cuyo análisis jurídico lleva a establecer los siguientes lineamientos básicos de su configuración:

2.1.   Marco normativo.

La Ley N° 30737 solo desarrolla la entidad de la colaboración a brindar y los beneficios que se pueden obtener; pero, no establece un iter procedimental propio; por lo que, ante esta omisión, corresponde la aplicación analógica del procedimiento que contempla el CPP 2004 en la Sección Sexta (Proceso por colaboración eficaz) de su Libro Quinto (Los proceso especiales) y el D.S. N° 007-2017-JUS (Reglamento del Decreto Legislativo N° 1301, Decreto Legislativo que modifica el Código Procesal Penal para dotar de eficacia al proceso especial por colaboración eficaz), en tanto no resulten contradictorias a las particularidades de esta forma especial de colaboración.

2.2.   Entidad de la información otorgada

El tipo de colaboración eficaz en análisis requiere que la información que se entregue: a) Permita la identificación de los involucrados en los hechos delictivos; y b) Sea eficaz, corroborable y oportuna.

En esto resulta más exigente que las formas de colaboración eficaz contempladas en el CPP 2004.

Por ejemplo, señala el numeral 1 del artículo 475° CPP, para el caso de la personas naturales, que en la colaboración eficaz la información proporcionada debe permitir, alternativa o acumulativamente, “d) Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados con las actividades de la organización delictiva, averiguar el paradero o destino de los mismos, o indicar las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organización delictiva”; sin embargo, para el caso de las personas o entes jurídicos proporcionar dicha información no será suficiente si la información no permite la identificación de los involucrados en los hechos delictivos.

Del mismo modo que tampoco bastará con solamente contribuir a la acreditación del hecho punible, si no se contribuye con la acreditación de las personas que participaron en su realización.  

En lo que corresponde a las exigencias de información eficaz, corroborable y oportuna debemos señalar que:

De acuerdo con el Diccionario de Lengua Española se entiende por eficacia la “Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera[2]. Por su parte, el D.S. N° 007-2017-JUS nos dice en su artículo 2°: “Eficacia: la información que proporciona el colaborador debe ser útil para el Fiscal en la persecución de los delitos graves”. Por lo tanto, la información que entregue la persona jurídica deberá aportar de modo crucial al adecuado esclarecimiento y acreditación de las circunstancias de realización de los hechos y, sobre todo, de la participación de las personas respecto de las cuáles se pretende aportar.

De acuerdo con el Diccionario de Lengua Española se entiende por corroborar “Dar mayor fuerza a la razón, al argumento o a la opinión aducidos, con nuevos razonamientos o datos[3]. Por lo tanto, la información que entregue la persona jurídica será corroborable cuando tenga la capacidad de ser acreditada con la incorporación de nueva información.

De acuerdo con el Diccionario de Lengua Española se entiende por oportuno[4] lo que “Que se hace o sucede en tiempo a propósito y cuando conviene[5]. Por lo que la información deberá entregarse de preferencia en sede de investigación preliminar o preparatoria -aunque sin descartarse la entrega durante momentos posteriores del proceso- y cuando la Fiscalía aún no haya podido acceder a la misma o, tendiendo la información, no la haya podido corroborar en un grado de conocimiento suficientemente para prever racionalmente el logro de una sentencia condenatoria contra la persona a la que se busca vincular con la información que entrega el colaborador.

En muestra de importancia de la oportunidad de la entrega de la información, la Disposición Décimo Tercera condiciona el otorgamiento del beneficio de inaplicación de los impedimentos previstos en los literales m) y n) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, a que “c) El acuerdo de colaboración eficaz alcanzado debe haber sido aprobado durante la etapa de la investigación penal”.

2.3.   Beneficios premiales

El catálogo de beneficios premiales para las personas que se acojan a esta forma especial de colaboración contempla: 1) Eximir, suspender o reducir las consecuencias jurídicas derivadas del delito; 2) Eximir, suspender o reducir la aplicación de las medidas que se contemplan en la Ley N° 30737; 3) Inaplicar los impedimentos de contratación de los literales m) y n) del numeral 11.1 del art. 11 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Ha quedado excluida de estos beneficios la posibilidad de eludir el pago de la reparación civil.

2.3.1. Las consecuencias jurídicas derivadas del delito

En el Derecho peruano rige la regla “las personas jurídicas no pueden ser penalmente responsables”; lo mismo ocurre con los entes jurídicos[6]. En nuestro ordenamiento jurídico, la responsabilidad penal sólo se puede predicar de las personas naturales[7].

No obstante, se prevén consecuencias jurídicas extrapenales para cuando las personas jurídicas se ven involucradas en la comisión de delitos; aunque sin que en su formulación normativa la totalidad de dichas consecuencias le sean de aplicación exclusiva; pues buena parte de ellas también pueden ser aplicables a las personas naturales.

Entre las principales de estas consecuencias se puede mencionar: 1. Consecuencias accesorias específicas para personas jurídicas (artículo 105º CP); 2. Privación de beneficios económicos obtenidos con la infracción penal (artículo 104º CP); 3. Decomiso (artículo 102º CP); 4. Extinción de dominio (Decreto Legislativo Nº 1373); 5. Medidas administrativas propias de la Ley N° 30424 (Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas); 5. Multas específicas[8]; 6. Prohibiciones específicas para contratar con el Estado (artículo 241º CP)[9].

Son estas las consecuencias jurídicas que se pueden eximir, suspender o reducir.

El caso de los entes jurídicos es distinto[10]. Pues, por principio de legalidad que rige el Derecho sancionatorio en general, no le resultan necesariamente aplicables las mismas consecuencias jurídicas derivadas del delito que a las personas jurídicas; como, a modo de ejemplo, se puede apreciar en el caso de las consecuencias accesorias del artículo 105º del CP que son exclusivamente aplicables a estas últimas y no a los entes jurídicos, al señalar su texto que se impondrán por el Juez: “Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo”. 

Establece la Ley N° 30737 que los beneficios a otorgarse deben sujetarse al principio de proporcionalidad entre la colaboración que se brinde y el beneficio que se obtiene. Cláusula que es muy importante pues es la que va a guiar la validación final e imparcial de los beneficios otorgados por parte del órgano jurisdiccional.

2.3.2. Las medidas que se contemplan en la Ley Nº 30737

La Ley contiene medidas destinadas a asegurar el pago de la futura reparación civil, las que se encuentra configuradas en función a cada uno de los tres grupos en que clasifica a las diversas empresas o entes jurídicos que caen bajo su ámbito de actuación.

En tanto la conclusión satisfactoria del procedimiento de colaboración eficaz importa el dictado de una sentencia condenatoria, colocando inmediatamente a la persona o entes jurídicos en el marco del primer grupo -cuando hayan sido condenadas con sentencia firme- las medidas de la ley N° 30737 cuya aplicación se puede eximir, suspender o reducir como beneficio premial son: suspensión de transferencias al exterior; adquisición y retención del precio de venta en el Fideicomiso de Retención y Reparación; retención de importes a ser pagados por las entidades del Estado y anotación preventiva; pues las medidas de los grupos dos y tres solo se aplican en los casos en que las personas jurídicas o entes jurídicos todavía no han sido objeto de condena firme.

También en este caso la magnitud del beneficio -eximir, suspender o reducir- a otorgarse debe sujetarse al principio de proporcionalidad entre la colaboración que se brinde y el beneficio que se obtiene.

2.3.4. Los impedimentos de contratación de los literales m) y n) del numeral 11.1 del art. 11 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Este beneficio no es graduable -en eximir, suspender o reducir- sino que se trata de la inaplicación (total) de los impedimentos previstos en los literales m) y n) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado[11].

Pero, para su obtención no basta con la colaboración eficaz. La Ley N° 30737 exige, además:

“a) Haber cumplido con el total de las obligaciones laborales y sociales exigibles y vencidas con sus trabajadores.

b) Haberse comprometido con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias en un plazo no mayor a 10 años y,

c) El acuerdo de colaboración eficaz alcanzado debe haber sido aprobado durante la etapa de la investigación penal”.

Debiendo cumplirse con las tres exigencias a la vez para que resulte procedente el beneficio.

III.     Breve análisis jurídico del acuerdo de colaboración eficaz

Pasamos ahora a analizar los principales cuestionamientos que se han formulado a los términos del acuerdo:

3.1. Impunidad para el colaborador[12]

La impunidad -o atenuación de la pena- para quien colabora de modo eficaz con la persecución penal de sus coimputados es una de las características definitorias básicas de la institución, desde sus orígenes y en los diversos países en que ha sido acogida (con diversas denominaciones, como testigo de la corona, delación premiada)[13].

Es lo que determina y recibe a cambio el procesado por la colaboración que presta a la justicia penal[14].

En nuestra legislación no sólo se ha prevé la exención de sanción para las personas jurídicas o entes jurídicos contemplados en la Ley N° 30737, sino para las personas jurídicas que están bajo los alcances del CPP 2004 y para las personas naturales en general.

Lo importante, desde la lógica de la colaboración eficaz, no es la impunidad del colaborador, sino la trascendencia de la información que brinda para que justifique dicho beneficio.

3.2. La colaboración se restringe a 04[15] proyectos[16]

Establece el num. 4 del art. 472° del CPP 2004 que para la procedencia de la colaboración eficaz “Es necesario que el solicitante acepte o, en todo caso, no contradiga la totalidad o, por lo menos, alguno de los cargos que se le atribuyen. No comprende el procedimiento de colaboración eficaz aquellos cargos que el solicitante o sindicado no acepte, en cuyo caso se estará a lo que se decida en la investigación preliminar o en el proceso penal correspondiente”[17].

Por tanto, no existe ningún impedimento para que la colaboración eficaz abarque solo uno o algunos de los casos en que el colaborador se encuentra implicado, no todos.

Es la persona natural o jurídica la que decide en qué casos va a aceptar responsabilidad y colaborar con la justicia. En los supuestos en que no se acepte los cargos, las investigaciones seguirán su curso.

De hecho, es de conocimiento público que existen otros proyectos estatales en los que ha participado Odebrecht que están siendo objeto de investigación por el Ministerio Público; como ocurre con el Proyecto “Mejoras a la Seguridad Energética del País y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano”; en el que, de un lado, se verifica una acusación contra el Presidente del Comité de PROINVERSIÓN en Proyectos de Seguridad Energética y la representante del Consorcio Gaseoducto Sur Peruano por la descalificación indebida del Consorcio Gaseoducto Peruano del Sur para favorecer presuntamente al Consorcio Gaseoducto Sur Peruano (integrado por Odebrecht). Y, de otro lado, se verifica una investigación preliminar en curso con un objeto de indagación bastante amplio, por presuntos hechos ilícitos realizados en el marco de este proyecto.

En estos casos, que Odebrecht no haya aceptado responsabilidad en un hecho no significa que no se pueda investigar para establecer la posible responsabilidad de quienes han participado.

El acuerdo preparatorio establece en su acápite 9.3. un deber de Odebrecht de informar -poniendo, además, a disposición de la Fiscalía los datos de corroboración- de nuevos hechos con contenido penal que fueran descubiertos como consecuencia de las investigaciones internas que viene realizando; teniendo el Ministerio Público el deber de incorporar dichos nuevos hechos al marco del acuerdo de colaboración eficaz originario; al constituirse el acuerdo como uno de colaboración progresiva y continua.       

Pero, también establece que, cuando el conocimiento de nuevos hechos con contenido penal no provenga de Odebrecht, tendrá el Ministerio Público la potestad de iniciar las acciones legales correspondientes; aunque comunicará a la empresa para que exprese su disposición a colaborar en los términos señalados en el acuerdo original.

La conjunción de estas cláusulas -salvo que hayan sido perfeccionadas en el acuerdo- hace poco probable que la empresa comunique nuevos hechos con contenido penal; no existe mayor incentivo para ello; si se comunica un nuevo hecho, si bien se podrían mantener las exenciones de consecuencias jurídicas sancionatorias, tendría que incrementarse el monto de la reparación civil (al existir un nuevo hecho dañoso); lo mismo que ocurriría si la empresa espera a que sea la Fiscalía quien descubra el nuevo hecho.

Entonces, frente a tener que pagar una mayor reparación es preferible esperar a que Fiscalía descubra el nuevo hecho con contenido penal -con la posibilidad que nunca sea descubierto- que comunicárselo y generar el pago de una mayor suma de dinero en calidad de reparación civil.

3.3. El monto de la reparación civil[18]

Según el Procurador Ad-Hoc, el monto de la reparación civil acordada con Odebrecht asciende a 610 millones de soles (que deberán pagarse en 15 años, generándose un interés de 150 millones)

Esta cifra ha sido duramente criticada por diminuta; incluso por la población, habiendo publicado Gestión[19] una encuesta que señala que el 67% de los encuestados califica de injusto el monto de reparación civil que pagará Odebrecht “considerando el daño hecho al país” y que solo el 31% sostiene que “Está bien que Odebrecht pague un monto bajo de reparación civil si a cambio entrega pruebas que permitan sancionar a los políticos y funcionarios que recibieron coimas de su caja negra”.

Los cuestionamientos iniciales se dirigieron al Fiscal que suscribió el acuerdo, pero en la actualidad existe un entendimiento mayoritario -correcto además- que quien es el responsable de acordar la reparación es el representante del agraviado, o sea, el Procurador Ad-Hoc.

En el análisis del monto de la reparación civil debemos partir señalando que su adecuada determinación no es un componente sustancial de la colaboración eficaz[20]; tan es así que el art. 473-A del CPP 2004 establece que la discrepancia del agraviado sobre el monto de la reparación civil fijado provisionalmente por el Fiscal y el imputado -de modo previo a la incorporación del agraviado al proceso especial de colaboración eficaz[21]- no impedirá la continuación del trámite ni la suscripción del acuerdo definitivo. En estos casos el agraviado tiene expedito su derecho para hacerlo valer en la vía civil, en cuyo caso impugnará el acta sólo en el extremo del monto de la reparación civil.

Pero, ante la existencia de un acuerdo entre colaborador y agraviado se debe señalar que las críticas al monto de la reparación civil pasan en mucho por la creencia que se trata del pago por todas las prácticas corruptas de Odebrecht en nuestro país; que se entiende han sucedido en absolutamente todos los proyectos en que ha tenido algún tipo de participación; cuando dicha empresa solo ha aceptado la comisión de ilícitos penales en 04 proyectos (1. Construcción de la Vía Costa Verde - Tramo Callao; 2. Mejoramiento de la transitabilidad peatonal y vehicular de la Avenida Evitamiento de la ciudad del Cusco; 3. Corredor Vial Interoceánico Sur Perú – Brasil, Tramos 2 y 3; y 4. Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima – Callao, Línea 1, Tramos 1 y 2).      

Como el propio Procurador Ad-Hoc ha declarado, de descubrirse actos corruptos por parte de Odebrecht en otros proyectos la reparación civil deberá necesariamente aumentar.

Puede criticarse si el hecho de que con anterioridad la Procuraduría haya anunciado cifras astronómicas de reparación civil como la de 3 468 millones de soles (para los casos de Gasoducto Sur Peruano, la Interoceánica Sur tramos 2 y 3 y la carretera Chacas en Áncash)[22]; pero entendemos que esto responde a la vieja práctica, conocida por quienes ejercen la defensa penal, de las Procuradurías de exagerar las cifras que reclaman en reparación.

3.4. La posibilidad de contratar con el Estado

La Ley N° 30737 establece expresamente como beneficio posible de la colaboración eficaz la inaplicación de los impedimentos para contratar directa o indirectamente con el Estado de quienes han sido objeto de sentencias condenatorias por delitos de corrupción de funcionarios o delitos cometidos en remates o procedimientos de selección; así como de quienes han aceptado su comisión; por lo que el beneficio otorgado a Odebrecht se encuentra no sólo dentro de lo legalmente permitido sino dentro de lo que fue la intención del legislador (beneficiar a empresas que han estado involucradas en delitos de corrupción de funcionarios o de lavado de activos).

En este beneficio -como en los demás- lo trascendental para determinar la corrección de su otorgamiento no es el beneficio en sí mismo sino la relación de proporcionalidad que pueda establecerse entre la colaboración que se brinda y el beneficio que se obtiene (sobre lo cual, siendo reservada la cantidad y calidad de la información que Odebrecht habrá de brindar, no se puede emitir opinión fundada en este momento).

Lo que si se debe puntualizar, en contra de como pareciera presentarse por parte de la Procuraduría Ad-Hoc -como un logro de la negociación[23]-, el pago de 450 millones de soles que Odebrecht debe a la SUNAT es una de las condiciones que por ley se tienen que cumplir para tener la posibilidad de contratar con el Estado (“b. Haberse comprometido con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias en un plazo no mayor a 10 años”); por lo que el monto a pagar no es en estricto un ingreso producto de un éxito en la negociación.

Está claro, además, que el principal interesado en seguir contratando con el Estado es Odebrecht.

IV.     Conclusión

El análisis de los aspectos generales más cuestionados del acuerdo de colaboración eficaz Odebrecht - Equipo Especial – Procuraduría, nos dice que dichos cuestionamientos carecen de asidero legal.

El análisis de la calidad de los beneficios otorgados a la empresa colaboradora en relación con la colaboración efectivamente brindada requiere de insumos que en este momento no se tienen[24] por lo que mal se puede hacer una análisis y peor crítica de los mismos.

Este segundo análisis sólo se podrá realizar con seriedad cuando se hagan pública la información, los datos de corroboración y se materialicen las demás colaboraciones -por ejemplo, la declaración de sus directivos o funcionarios en juicio- que Odebrecht se ha comprometido a brindar.



[1]    La Ley N° 30737 reemplaza al D.U. N° 003-2017 (de 13 de febrero de 2017), que se emitió para hacer frente a los riesgos económicos -de ralentización, por la paralización de la inversión y de las obras públicas, así como por la ruptura de la cadena de pagos- y sociales -pérdida de puestos de trabajo o falta de pago- que habían generado los procesos de corrupción de funcionarios y lavado de activos relacionados con Odebrecht y sus consorciadas; del mismo modo que para garantizar el pago al Estado de las reparaciones civiles que pudieran ordenarse. Tendiendo el D.U. la vocación de extender sus efectos hacia otros casos que tuvieran condiciones similares.

[2]    Recuperado de http://dle.rae.es/?id=EPQzi07.

[3]    Recuperado de http://dle.rae.es/?id=AzslwhW.

[4]    El Reglamento del Decreto Legislativo N° 1301 define la oportunidad en su artículo 2°, como principio de su aplicación, diciendo que, por su imperio, “El colaborador debe permitir al Estado la eficacia de la persecución penal”. Esto es, remitiéndonos a la eficacia. Con lo que no produce ningún aporte para dotar de sentido a la “oportunidad”.

[5]    Recuperado de http://dle.rae.es/?id=R6zLykN.

[6]    La ley N° 30737 define los entes jurídicos diciendo: “Son fondos de inversión, patrimonios fideicometidos y otros patrimonios autónomos gestionados por terceros, que carecen de personería jurídica. Para estos efectos, no califican como entes jurídicos los fondos mutuos de inversión en valores y los fondos de pensiones”.

[7]    Ello es así incluso con la entrada en vigor de la Ley N° 30424, que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.

[8]    Por ejemplo, el artículo 23 de la Ley Nº 30077 - Ley contra el Crimen Organizado prescribe: “1. Si cualquiera de los delitos previstos en la presente Ley han sido cometidos en ejercicio de la actividad de una persona jurídica o valiéndose de su estructura organizativa para favorecerlo, facilitarlo o encubrirlo, el Juez debe imponer, atendiendo a la gravedad y naturaleza de los hechos, la relevancia de la intervención de la persona jurídica en el delito y las características particulares de la organización criminal, cualquiera de las siguientes consecuencias accesorias de forma alternativa o conjunta: a) Multa por un monto no menor del doble ni mayor del triple del valor de la transacción real que se procura obtener como beneficio económico por la comisión del delito respectivo”.

[9]    Establece el artículo 241º para el delito de fraude en remates, licitaciones y concursos públicos que “Si se tratare de concurso público de precios o de licitación pública, se impondrá además al agente o a la empresa o persona por él representada, la suspensión del derecho a contratar con el Estado por un período no menor de tres ni mayor de cinco años”.

[10]   Explica el literal b. del numeral 1.3. de la Ley Nº 30737 que los entes jurídicos: “Son fondos de inversión, patrimonios fideicometidos y otros patrimonios autónomos gestionados por terceros, que carecen de personería jurídica. Para estos efectos, no califican como entes jurídicos los fondos mutuos de inversión en valores y los fondos de pensiones”.

[11]   Los literales m y n en referencia contienen causales de prohibición para ser partícipes, postores, contratistas y/o subcontratistas con el Estado en atención a haber sido objeto de sentencias condenatorias por delitos de corrupción de funcionarios o delitos cometidos en remates o procedimientos de selección; como a haber aceptado su comisión; tanto para personas naturales, personas jurídicas como para los integrantes de los consorcios.

[13]   Por todos SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I. “El coimputado que colabora con la justicia penal”, pp. 2 a 8.

[14]   El artículo 26° del Decreto Legislativo N° 1034 - Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas también contempla la exoneración de sanción para quienes -bajo las reglas que establece el Programa de Clemencia- denuncien y colaboren con la investigación de prácticas colusorias horizontales de prohibición absoluta (cárteles).

[15]   Estos proyectos son: 1) Construcción de la Vía Costa Verde - Tramo Callao; 2) Mejoramiento de la transitabilidad peatonal y vehicular de la Avenida Evitamiento de la ciudad del Cusco; 3) Corredor Vial Interoceánico Sur Perú – Brasil, Tramos 2 y 3; y 4) Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima – Callao, Línea 1, Tramos 1 y 2.

[17]   Incurre en error CARO CORIA cuando señala: “En colaboración eficaz más bien la regla es yo te doy todo desde hoy día… si en el futuro tú me descubre un caso nuevo ya no camina la colaboración se cae el acuerdo” (https://www.youtube.com/watch?fbclid=IwAR3WMvOdxQEcEVKTxmIv3Yh5IfNXQamUfKg1rxITTWCJXrlKFkyTipJF3gw&t=20s&v=5bDlQyquklM).

Como indica el num. 4 del art. 472° CPP 2004 la persona elige libremente en qué casos se someterá a la colaboración.

[20]   Es así que, por ejemplo, el Proyecto de Ley N° 2408-2017-PE, que dio lugar a la Ley Nº 30737, posibilitaba inicialmente la renuncia a la reparación civil dentro de los beneficios de la colaboración eficaz; siendo el Dictamen Conjunto aprobado por las Comisiones de Justicia y Derechos Humanos y de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera (periodo anual de sesiones 2017-2018) el que recién restringe dicha posibilidad.

[21]   El num. 1 del art 473-A establece que: “El agraviado, deberá ser citado al final de la fase de corroboración. Si asiste se le deberá informar que uno de los aspectos que abarca el procedimiento en curso es el hecho delictivo en su perjuicio y, acto seguido, se le preguntará acerca del monto de la reparación civil que considere adecuada a sus intereses. Asimismo, se le indicará si desea intervenir en el procedimiento y, en su momento, firmar el acta del Acuerdo de Beneficios y Colaboración”.

[24]   El num. 7 del art. 2 del D.S. N° 007-2017-JUS precisa como uno de sus principios la: “Reserva: El proceso especial de colaboración eficaz sólo es de conocimiento del Fiscal, el colaborador y su defensor, el agraviado -en su oportunidad- y el Juez en los requerimientos formulado”. De este modo, mal hacen los que exigen el conocimiento público de los términos del acuerdo durante la tramitación del proceso especial de colaboración eficaz. 

Carlos Avalos Rodríguez

Counsel en Rebaza, Alcázar & De Las Casas. Profesor de Derecho procesal penal. Miembro del Comité Consultivo de Gaceta Penal & Procesal Penal. Capacitador en reforma procesal penal para: Ministerio de Justicia, UNODC – ONU, Banco Mundial, Ministerio Público, Poder Judicial. Ha sido profesor en la Academia de la Magistratura. Ha sido Fiscal Provincial Penal Corporativo Titular Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios.