Directorios, Fiscalidad y Gobierno Corporativo

Jueves 28 de Marzo de 2019 | 5:31

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Directorio, Fiscalidad y Gobierno Corporativo

Por todos es conocido que el principal órgano de la administración de las sociedades es el Directorio. Éste, según nuestra Ley General de Sociedades (No.26887), es un órgano del tipo colegiado, elegido por la Junta General de Accionistas, en el que se exige a cada uno de sus miembros actuar con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. La mencionada norma, además, considera entre las principales responsabilidades del Directorio las siguientes:

  • Ejercer las facultades de gestión y de representación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto.
  • Cautelar siempre primero el interés social en todos sus acuerdos.
  • Designar al Gerente General y removerlo.
  • Proporcionar a los accionistas los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la convocatoria, salvo en los casos en que se perjudique el interés social.
  • Proporcionar a los accionistas y al público las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley determine respecto de la situación legal, económica y financiera de la sociedad.
  • Convocar a Junta de Accionistas si aprecia la pérdida de la mitad o más del capital social para informarla de tal hecho, así como convocar a la Junta y luego a los acreedores si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos.
  • Formular la memoria, los estados financieros[1][2] y la propuesta de aplicación de las utilidades en caso de haberlas.
  • Designar a los auditores externos cuando se lo haya delegado la Junta de Accionistas.

Adviértase también que, conforme a la citada norma, los directores responden ilimitada y solidariamente ante la sociedad, los accionistas y terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, el estatuto o los realizados con dolo[3], abuso de facultades[4] o negligencia grave[5].

En el plano fiscal también encontramos mención a obligaciones y responsabilidades por parte del Directorio, así por ejemplo, el Artículo 16º del Código Tributario recoge la responsabilidad solidaria de los representantes legales, mencionando que aquellos están obligados a pagar los tributos y cumplir las obligaciones formales en calidad de representantes, con los recursos que administren o que dispongan. Los representantes legales a los que se refiere el Código son:

  • Los padres, tutores y curadores de los incapaces.
  • Los representantes legales y los designados por las personas jurídicas.
  • Los administradores o quiénes tengan la disponibilidad de los bienes de los entes colectivos que carecen de personería jurídica.
  • Los mandatarios, administradores[6], gestores de negocios y albaceas.
  • Los síndicos.

Sin duda, la responsabilidad solidaria aludida por el Código tributario debe leerse en línea con los preceptos que atribuyen tal responsabilidad a un órgano como el Directorio en la Ley General de Sociedades, por lo que la configuración de dolo, negligencia grave o abuso de facultades resultará necesaria[7].

Por otro lado, hace relativamente poco, en setiembre del año pasado, y siguiendo un marco de recomendaciones de la OCDE, se publicó el Decreto Legislativo No.1422, que modifica el Código Tributario peruano para incorporar en él una “mejor redacción” a la cláusula antielusiva general contenida en la Norma XVI de su Título Preliminar, vigente, suspendida y reactivada en diversos periodos.

Al margen de sus disposiciones complementarias finales y transitorias, que pueden ser sumamente cuestionables, la cláusula antielusiva general contempla un procedimiento que no sólo requiere de particular atención por parte del Directorio, sino que también le atribuye responsabilidad solidaria.

En efecto, prevé que cuando en un procedimiento de fiscalización definitiva, el órgano que realice la fiscalización advierta que pueda ser de aplicación la Norma XVI, emitirá un informe que será remitido, conjuntamente con el expediente de fiscalización, al Comité Revisor. Dicho informe también se notificará al contribuyente, quien deberá declarar al órgano que lleva a cabo la fiscalización los datos de todos los involucrados en el diseño o aprobación o ejecución del o los actos cuestionados. Con ellos, el Comité Revisor adopta opinión por mayoría y se pronuncia sobre la existencia o no de elementos suficientes para aplicar la cláusula antielusiva general.

Los representantes legales de los deudores tributarios (el Directorio en nuestro caso) a quienes les sea de aplicación la cláusula antielusiva general, serán responsables solidarios con el deudor tributario, siempre que hayan colaborado con el diseño o la aprobación o la ejecución de actos, situaciones o relaciones económicas previstas en la normativa, al presumirse que han actuado con dolo, negligencia grave o abuso de facultades, salvo que puedan acreditar lo contrario.

Es claro entonces que los aspectos fiscales no pueden ni podrán ser ajenos al Directorio, pues de lo contrario se le podrá reclamar la asunción de responsabilidad solidaria.

Sin perjuicio de lo anterior, recuérdese que hacia el año 2002, con la publicación de los “Principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas”, se incluyeron, entre otras, una serie de recomendaciones sobre buenas prácticas para el accionar de los Directorios. Estos Principios fueron actualizados el año 2013, a través de lo que pasó a denominarse “Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas”, el cual fue base para algunas normas en la materia, como la Resolución SMV No.012-2014-SMV/01, aplicable a las empresas cotizadas. Ambos textos recogen un importante conjunto de prácticas para el buen manejo y desempeño de las empresas, encontrándose varias de ellas referidas al Directorio.

El Buen Gobierno Corporativo en el Perú se basa en el principio de “cumple o explica”, no siendo de obligatoriedad general, a diferencia de una norma como la Ley General de Sociedades, o la normativa tributaria, pero nos da una idea clara de lo que se esperaría de un órgano colegiado como el Directorio, en relación al cual son consideradas como buenas prácticas en su actuación, entre otras, las siguientes:

  • Controlar y supervisar la gestión; así como encargarse del gobierno y administración de la sociedad.
  • Encargarse de aprobar y dirigir la estrategia corporativa de la sociedad; de establecer sus objetivos, metas y planes de acción, incluidos los presupuestos anuales y los planes de negocios.
  • Aprobar una política de gestión integral de riesgos de acuerdo con el tamaño y complejidad de la sociedad; definiendo los roles, responsabilidades y líneas de reporte que correspondan; y promoviendo una cultura de riesgos al interior de la sociedad, desde el Directorio y la Alta Gerencia hasta los propios colaboradores.
  • Establecer políticas y procedimientos para la valoración, aprobación y revelación de determinadas operaciones entre la sociedad y sus partes vinculadas, incluyendo las operaciones intragrupo.
  • Emitir un informe detallado, que cuente con la opinión independiente de un asesor externo, frente a escenarios de reorganización societaria.
  • Divulgar los nombres de los Directores, su calidad de independientes o no y sus hojas de vida, e informar acerca de los demás Directorios que integran los directores de la sociedad.
  • Regular las políticas y procedimientos para su funcionamiento y estructura organizativa. Asimismo, los procedimientos formales para la identificación, evaluación y nominación de candidatos, los casos de vacancia y cese, y la sucesión.
  • Contar como mínimo con un Comité de Nombramientos y Retribuciones, y un Comité de Auditoría. Dichos comités han de estar liderados por Directores Independientes y tener su propio presupuesto para contratar asesores externos.

Adviértase que en consideración de las tres primeras viñetas podríamos aterrizar en el aspecto tributario, pues la estrategia corporativa, la política de gestión de riesgos y las operaciones intragrupo claramente tienen que ver con ello. Muestra clara de lo anterior nos la podría dar la legislación española, que en el año 2014[8] incorporó una modificación en la Ley de Sociedades de Capital para incluir disposiciones de Buen Gobierno Corporativo en la línea de las ya comentadas, aunque en este último caso de obligatorio cumplimiento.

En efecto, la reforma española del 2014 incorpora una serie de reglas en materia de buen gobierno fiscal que exigen involucrar al Consejo de Administración (nuestro Directorio) en las decisiones fiscales de mayor relevancia para las sociedades cotizadas. Entre las principales medidas que recoge la reforma a este respecto, destacan:

  • La “responsabilidad fiscal” del Consejo de administración de las sociedades cotizadas.
  • La función de supervisión de riesgos fiscales por la Comisión de Auditoría.

Como es posible advertir, el Directorio, como órgano de una sociedad, no sólo deberá preocuparse como hasta ahora lo venía haciendo del negocio y su estrategia, sino que, en lo sucesivo, deberá poner en agenda diversos aspectos como los tributarios, de buen gobierno corporativo e incluso de sostenibilidad, en relación a los cuales se espera que tenga una participación más activa si es que no desea que se le impute responsabilidad que puede llegar a ser solidaria e ilimitada.



[1] De acuerdo con el Artículo 223° de la Ley General de Sociedades, los estados financieros se preparan y presentan de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia y con principios de contabilidad generalmente aceptados en el país. La Resolución No.013-98-EF/93.01, del Consejo Normativo de Contabilidad, complementa lo dispuesto en el citado artículo señalando que los principios de contabilidad generalmente aceptados en el país, bajo los cuales se deben elaborar los estados financieros, son las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) oficializadas por el Consejo, y las normas establecidas por Organismos de Supervisión y Control para las entidades bajo su competencia, siempre y cuando se encuentren dentro del Marco Teórico en que se apoyan las NIC.

[2] Recuérdese aquí que para que los estados financieros recojan razonablemente la posición contable y financiera de una sociedad, debe haberse realizado una adecuada evaluación del impacto de la determinación de los impuestos del periodo.

[3] En derecho el “dolo” puede ser definido en sentido amplio como aquella voluntad o intensión que maliciosamente pretende el cumplimiento o incumplimiento de obligaciones, o la constitución de estas.

[4] El abuso de facultades implica para el derecho societario una vulneración del límite o marco de actuación conferido a una determinada posición que se ocupa, bien sea por la ley, el estatuto o a los acuerdos de la junta general.

[5] La “negligencia grave” implica la falta de una diligencia ordinaria que llegue a los extremos de un grave descuido. Puede ser entendida como la omisión de hacer algo que una persona razonable y prudente, guiada por consideraciones ordinarias y de sentido común, haría.

[6] Recuérdese que el Directorio es el principal órgano de la administración de una sociedad.

[7] El Tribunal Fiscal se ha referido a este tema en Resoluciones como las siguientes: RTF No.02142-4-2002: “… de acuerdo a lo establecido por el artículo 16º del Código Tributario aprobado por Decreto Legislativo No.773 y según su texto vigente hasta diciembre de 1998, para atribuir responsabilidad solidaria debe acreditarse el dolo negligencia grave o abuso de facultades. Se establece en el caso de autos que siendo el recurrente un miembro del directorio, era posible atribuirle responsabilidad solidaria por encontrarse a cargo de la determinación y pago de tributos; sin embargo, la Administración no ha acreditado el dolo o negligencia grave. Si bien se inició un proceso penal contra el recurrente, el Poder Judicial declaró no haber mérito para pasar a juicio oral”. RTF No.07375-2-2003: “… el recurrente era director gerente de la empresa Impar S.A. habiendo participado en la determinación y pago de tributos. En cuanto a si se configuró el dolo en la actuación del representante legal, requisito necesario para atribuir responsabilidades indica que la omisión de registrar ventas u operaciones que no están vinculadas con el objeto de la empresa así como la no emisión de comprobantes de pago, tenía la finalidad de no incluir ingresos gravados y por consiguiente, disminuir con ello la base imponible de los impuestos a los que estaba afecta la empresa, resultando razonable el conocimiento de tal hecho por parte del recurrente en la medida que dicha operación fue efectuada durante su gestión y siendo que en su calidad de director gerente, era responsable de la correcta determinación y pago de los tributos de la referida empresa. Consecuentemente, la responsabilidad solidaria del recurrente se encuentra acreditada toda vez que en su calidad de director gerente de la empresa ostentaba las facultades que le permitían el manejo operativo, administrativo y financiero de la misma, teniendo conocimiento de las operaciones realizadas por dicha empresa, siendo responsable del cumplimiento de las obligaciones tributarias de ésta, habiéndose demostrado su actuar doloso al haber consignado en los libros y declaraciones, información que no tenía correlato con la realidad.

[8] A través de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

Miguel Puga

Socio de PwC Perú.