EL CONTRATO DE INFRAESTRUCTURA EN EL SIGLO XXI. Una visión nueva del sector

Jueves 25 de Octubre de 2018 | 3:16

Fuente: Andina

I.           Introducción

Vivimos en tiempos de cambio y constante crecimiento. A medida que el mundo se va globalizando, la tangible necesidad de perfeccionar e innovar tecnología, medios de comunicación y mecanismos de intercambio, nos advierte que los parámetros con los que cierta generación entendíamos y nos adaptábamos en nuestro entorno, ya no funcionan. Esta realidad, es también hoy la realidad de la infraestructura en el Perú. En su momento esto fue advertido por Thomas Friedman en su best seller “La Tierra es Plana”[1] en el año 2005 y en donde nos describe un mundo volátil, cada vez más vertical y en el que América Latina (y el Perú) deben prepararse para afrontar esos nuevos retos y realidades.

Nadie puede negar que existe una brecha que debe ser cubierta por inversión en grandes carreteras, puertos, aeropuertos, ferrocarriles, hidroeléctricas, líneas de transmisión y, la lista sigue. Ello, sin siquiera mencionar las también necesarias obras privadas, cuyos proyectos se vuelven más complejos con el paso del tiempo.

De la mano con la innovación que existe en los distintos proyectos de inversión pública y privada, el derecho también progresa y se ajusta a esta evolución. Los contratos que alguna vez encajaban con las necesidades del intercambio, también requirieron ser perfeccionados para dar respuesta a nuevas exigencias de ingeniería y tecnología, arrojando como resultado, modalidades contractuales novedosas y ambiciosas, los cuales incluso combinan las disciplinas de distintos profesionales que pertenecen a diferentes industrias.

Es así que, la implementación de nuevos proyectos, despierta nuevos e interesantes retos legales, especialmente, en lo que se refiere a los proyectos de construcción de infraestructura pública o privada. La respuesta a este desafío no se hizo esperar y, provino no solo de abogados, sino también, de los distintos gremios que participan activamente en la industria.

Aquellos que se percataron que los formatos contractuales estándar ya no respondían a las necesidades del mercado, dada su disparidad y poca capacidad con relación a la fluidez de respuesta, o incluso soluciones a los distintos escenarios al interior de un proyecto, pretendieron insertar a estos modelos desfasados, elementos cuya presencia en los contratos ellos consideraban como cruciales en base a su experiencia, de forma tal que, exista una mejor asignación de riesgos, derechos y deberes, así como también, para implementar procesos y procedimientos uniformes y estandarizados en función a cada industria, lo cual, conllevaría a que se minimicen los mal entendidos, errores y la posibilidad de la inoperatividad del proyecto[2].

II.          Un nuevo enfoque para los contratos

La principal crítica de las distintas disciplinas que intervienen en la industria de la construcción de proyectos públicos y privados, hacia los contratos tradicionales, era que su contenido muchas veces pecaba de ambiguo, guiaba hacia confusiones y, lo que era peor, las respuestas de los jueces y tribunales de cara a lo regulado en estos contratos, muchas veces se encontraban divorciadas de la realidad técnica y comercial de los proyectos que se estaban ejecutando, así como la común intención que las partes tuvieron al momento de celebrarlo.

Lo anterior, era sin duda por esta predisposición que tenía el abogado tradicional en combinar cláusulas de estilo y contenido teórico que, en la práctica, en nada ayudaban para la ejecución concreta del proyecto. En base a ello, el primer objetivo fue eliminar esta práctica, simplificar el contrato desechando tecnicismos legales lo más que se pueda[3]. Es obvio que determinados conceptos legales no podrían desaparecer, pero sí ser meramente residuales de cara al núcleo del proyecto que las partes pretendían ejecutar.

Para la aparición de estos nuevos formatos, primero debía analizarse las necesidades del proyecto concreto que se pretendería encomendar a un tercero, esto es, estructurar el formato en función al alcance del servicio que el contratista estaría ejecutando. En otras palabras, el contrato debía partir respondiendo las preguntas, qué estaría a cargo del propietario o contratante (y, en consecuencia, qué riesgos concretos asume este) y qué estaría a cargo del contratista (y, del mismo modo, qué riesgos específicos asume también).

En base a ello, para la estructuración de los distintos modelos contractuales, se separaron y a la vez, se combinaron, las diferentes necesidades de los proyectos durante sus cuatro fases[4]. Es la fase de ejecución, la cual presentó mayores oportunidades de mejora a los contratos de infraestructura, en atención a su alcance y modalidades de entrega[5].

Las necesidades que se presentan durante la etapa de ejecución de un proyecto, pueden subdividirse en dos campos. El primero, es el de diseño, el cual, a su vez, se puede sub-clasificar en básico y de detalle. El segundo, es el de ejecución propiamente dicha, la cual también puede sub-clasificarse en dos, la procura de equipos, así como materiales y, la construcción.

Sobre esta base, el alcance de los formatos debería determinar qué riesgo del proyecto cada parte estaría dispuesta a asumir. Pasaremos a comentar tan solo unos formatos que son utilizados para la ejecución de los proyectos, en base a su alcance.

1.  Gerencia de construcción (construction management): Bajo esta modalidad, el contratista hace la función de un gerente de construcción, comprometiéndose a un rol muy parecido al de un gerente de proyecto. Esto es, supervisa, programa, gestiona y supervisa el diseño, así como las actividades de construcción, controlando el tiempo, el costo y la calidad del proyecto.

Como estructura principal de este contrato, el propietario o contratante nombra al contratista para que gerencie y supervise los múltiples contratos de construcción, sin embargo, no será parte de dichos acuerdos suscritos entre el propietario o contratante y los demás contratistas y/o proveedores.

El contratista que gerencia no asume riesgos de ejecución, ni en el diseño, ni en la construcción: sólo es agente gestor frente a los contratistas del propietario o contratante. Asimismo, solo se obliga a emplear sus conocimientos y especialización técnica en el gerenciamiento para la entrega final de la obra en un tiempo limitado.

Existen también clases gerenciamiento, diferenciándose básicamente en si es un gerenciamiento en agencia, o un gerenciamiento al riesgo. En el caso del primero, el contratista al ser un mero agente o consultor, no asumirá ningún riesgo financiero, ni rendimiento de la ejecución del proyecto. Solo asumirá responsabilidad por la debida diligencia en sus funciones, lo cual implica que, la retribución que recibe es menor, toda vez que, es un precio por consultoría y gestión. En el segundo caso, el contratista sí asistiría al propietario desde el diseño y asume el riesgo del precio, así como del cumplimiento del plazo, tal como lo haría un contratista general. Asimismo, contratará directamente a los contratistas y será responsable de los sobrecostos que estos generen. Por estos mayores riesgos, la retribución suele ser más alta que el de un contratista general.

Este esquema, es apropiado para proyectos altamente complejos y en los que se necesita subdivisión por distintas especialidades. La división en paquetes del proyecto ayuda a que el diseño y la construcción se ejecuten de modo complementario, dentro de un esquema fast-track. De esta forma, el contratista gerente no concentra el riesgo del proyecto, sino que este riesgo se disipa en los demás contratistas y proveedores.

Un ejemplo de la aplicación de este modelo, se dio para el caso del proyecto Ampliación 10[6], cuyo alcance fue implementar el reactor serie (115 MVAR) y resistencia de neutro del autotransformador SE Chilca y la segunda etapa de ampliación de la subestación Independencia 60kV. El contratante (titular de este proyecto), concertó su relación contractual con la constructora bajo el esquema de construction management. Ello, le permitió no solo diluir el riesgo, sino además, acelerar la ejecución del proyecto.

Como todo esquema, este tipo modelo contractual tiene desventajas de cara al propietario o contratante. La principal de ellas es que, no existe certeza del precio final del proyecto hasta que se llegue a la última fase y, que el contratista gerente no asume responsabilidad por el resultado del proyecto, sino que, este está en cabeza del propietario o contratante, trasladándose a su vez en los distintos contratistas que ejecutaron los trabajos.

2.  Contrato de gestión en la contratación (management contracting): En este esquema contractual, el propietario o contratante elige un equipo profesional y un management contractor. Este último será quien se encargue de contratar a los demás contratistas que ejecutarán los trabajos del proyecto. En otras palabras, el management contractor, no realizará ningún trabajo del proyecto, solo gestionará y coordinará el desempeño de los contratistas, a fin de impulsar que el proyecto se concrete, manteniendo la posición de contratista principal.

Al igual que en el modelo del construction management, bajo esta modalidad el management contractor no asume ninguna responsabilidad por el resultado final ejecutado por los contratistas. El propietario o contratante, será quien asuma los riesgos de atraso e incremento del valor final del proyecto, ya que, no existe certeza total de su costo hasta que este se culmine.

3.  Contrato de ingeniería, procura y construcción (engineering procurement & cosntructionEPC–): La modalidad EPC, apareció como respuesta a la necesidad de proyectos públicos y privados de gran envergadura, donde existía un sistema de entrega basado en ingeniería, adquisición de equipos (procura) y construcción.

Este sistema, centraliza en una sola persona, los riesgos de diseño, adquisición y construcción, hasta la entrega en funcionamiento del proyecto al propietario o contratante. En este sentido, será el contratista EPC quien lidie con los problemas del proyecto, frente a los demás contratistas que hayan participado en este.

Para que este formato funcione, es vital que, el propietario o contratante comunique claramente los requerimientos y estándares técnicos del proyecto. Asimismo, deberá existir una comunicación fluida y eficiente (contractualmente definida) entre el contratante y el contratista EPC. Para esto último, es importante que, el propietario o contratante cuente con un personal técnico altamente especializado que lo represente, de forma tal que, permita una toma de decisiones certera y pronta.

4.  Contrato de ingeniería, procura y gerencia de construcción (engineering procurement & construction management EPCM–): Si bien el nombre es parecido, toda vez que también abarca dentro de su alcance las etapas de diseño, adquisición de equipos y construcción, el contrato EPCM difiere totalmente de la modalidad EPC.

Si bien son utilizados en proyectos complejos, usualmente son para construcciones y obras que se interrelacionan. El servicio que proporciona el contratista EPCM, estará vinculado a la producción de ingeniería de detalle, procura y servicios de gerencia de construcción, por lo que, existirá una gestión de coordinación para poder realizar la entrega de un proyecto a tiempo. Al ser un trabajo de gestión, el contratista EPCM no va a asumir el costo o el riesgo de tiempo en la demora para la concreción del proyecto, siendo éste es un riesgo que asume el propietario o contratante.

A través de esta modalidad, existirá un mayor control de gastos del contrato y, permitirá al propietario o contratante mantener un control sobre el diseño final de la construcción e incluso, durante la misma.

A manera de ejemplo del uso que se le ha dado a esta modalidad contractual, fue con ocasión de los proyectos de construcción de líneas de transmisión eléctrica y subestaciones, como el caso del proyecto LT Mantaro - Montalvo[7] o el proyecto LT Machupichu-Abancay-Cotaruse[8]. El titular de la concesión y el contratista principal a quien se le encomendó la ejecución de ambos proyectos, suscribieron contratos EPCM.

III.         A modo de conclusión

Para concluir, es importante recordar que el lenguaje que se utilice en los contratos, debe ser claro, sin ambigüedades y con una organización cohesiva. Asimismo, quien redacta un contrato no solo requiere una buena redacción y habilidad de organización, sino también, debe tener comprensión del negocio, para así moldear los intereses del negocio y combinarlos adecuadamente con las normas que regulan el derecho de contratos. Cada provisión de un contrato, resalta un aspecto importante del negocio que el abogado deberá identificar.



[1]    Friedman, Thomas. La Tierra es Plana. Farrar, Straus and Giroux, 2005.

[2]    Un claro ejemplo, son los contratos FIDIC. FIDIC, es la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (International Federation of Consulting Engineers). Bajo la visión de este gremio, toda parte contractual debería estar a favor de contratos estandarizados, ya que, estos tenderían a reducir la posibilidad de una ejecución inapropiada del proyecto, la aparición de mayores costos y disputas. Es decir, la lógica detrás de la creación de estos formatos, fue que toda vez que el contrato sería un formato estándar en función a la especialidad de cada proyecto, no existiría la necesidad de presupuestar determinados gastos futuros y contingentes, puesto que, las condiciones serían conmutativas desde el momento de la celebración del contrato. Por ello, crearon formatos estandarizados para la construcción en función a la especialidad de la infraestructura que se pretenda desarrollar y el alcance de lo que se le encomiende al contratista.

[3]    Un ejemplo de esto, se dio en Inglaterra. Uno de los formatos más usados por los ingleses, es el formato NEC, el cual fue el resultado de un esfuerzo por elaborar un modelo simple y estandarizado para la industria de la construcción. Una de las características más resaltantes de los contratos NEC, es la simplicidad y corta extensión de sus cláusulas y, la simplicidad de su lenguaje, apunta a minimizar la ocurrencia de disputas. Actualmente, ya está en su tercera edición y ha sido catalogado como el “contrato de ingeniería y construcción”. Este modelo fue muy bien recibido en el Reino Unido, en particular, los proyectos de agua y saneamiento, también para los de infraestructura de transporte ferroviaria. Su difusión no se limitó al Reino Unido, sino también, llegó a Hong Kong, India y África. Ahora, si bien el formato que más se usa en el Reino Unido es el modelo JCT, es importante mencionar que, este modelo es utilizado principalmente para proyectos no tan ambiciosos, mientras que, el formato NEC es implementado para proyectos medianos y grandes.

[4]    Se estila dividir un proyecto en 4 fases: (i) pre-factibilidad, que es la fase donde se realiza una breve investigación sobre el marco de factores que afectarían al proyecto, las vías para ejecutarlo, disponibilidad de recursos, una estimación de la inversión que se realizará y una evaluación preliminar de indicadores; (ii) factibilidad, que es la etapa donde se realiza una investigación más detallada de aquello que se estudió durante la etapa de prefactibilidad, para así definir la decisión de inversión o no; (iii) ejecución, que incluye las etapas de diseño y ejecución del proyecto; y, (iv) operación y mantenimiento, donde ya se concluye con el resultado esperado.

[5]    No son las únicas modalidades, también existen en función a la modalidad de su precio (tales como suma alzada, precios unitarios, costos reembolsables, target price), entre otros.

[6]    El objetivo del proyecto fue principalmente controlar el incremento del nivel de cortocircuito en la SE Chilca 220 kV y de otras subestaciones de Lima, en particular de las subestaciones Chilca, Ventanilla, Chavarría, Santa Rosa y San Juan. Asimismo, el objetivo de la segunda etapa fue permitir la conexión de la empresa ELECTRODUNAS.

[7]   Este proyecto fue para la puesta en servicio del segundo enlace en 500 kV entre las zonas Centro y Sur del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN) del Perú. Implicó la construcción de la Línea de Transmisión Mantaro-Marcona-Socabaya-Montalvo 500 kV y Subestaciones asociadas, que abarcó (i) la construcción de la línea de transmisión entre las subestaciones Colcabamba, Poroma, Yarabamba y Montalvo (920Km); y, (ii) la construcción de las subestaciones Colcabamba, Yarabamba, así como la ampliación de las subestaciones Campo Armiño, Poroma, y Montalvo.

[8]    Este proyecto fuer para el acondicionamiento del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional en la zona Sur del Perú. Implicó la construcción de la Línea de Transmisión Machupicchu-Abancay-Cotaruse en 220 kV, que abarcó: (i) la construcción de la línea de transmisión entre las subestaciones Machupicchu, Suriray, Abancay y Cotaruse (421 Km); y, (ii) la construcción de las subestaciones Machupicchu II, Suriray, Abancay Nueva y Cotaruse.

José Ballón Espejo* y Carlos Martínez Paredes**

*Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Magister en derecho de la empresa por la Universidad de Navarra, España. Socio senior del Área Corporativa del Estudio Muñiz Olaya Meléndez Castro Ono Herrera Abogados. Contacto: jballon@munizlaw.com

**Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, con estudios de maestría con especialidad en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del Área Corporativa del Estudio Muñiz Olaya Meléndez Castro Ono Herrera Abogados. Contacto: cmartinezp@munizlaw.com