El retiro del 25% de las AFP: ¿solución inconstitucional?

Sábado 25 de Abril de 2020 | 10:14

Fuente: Andina

El pasado 3 de abril, el Pleno del Congreso aprobó, en primera votación, el Proyecto de Ley 4868/2020 que - junto a otros proyectos de ley agrupados[1] - autoriza a los afiliados al Sistema Privado de Pensiones el retiro del 25% de sus fondos acumulados de su cuenta individual de capitalización hasta por un monto máximo de retiro de hasta 3 UIT (S/ 12,900) y como monto mínimo de retiro 1 UIT (S/.4,300)[2].

De acuerdo con los artículos 79 y 80 del Reglamento del Congreso, una vez en que un proyecto de ley es aprobado por el Pleno del Congreso es remitido al Presidente para que lo publique o, en todo caso, realice las observaciones que considere pertinentes[3] en un plazo de 15 días hábiles[4].

Según declaraciones del Primer Ministro, Vicente Zeballos, el Ejecutivo se encontraría evaluando distintos aspectos sobre la proposición aprobada. Él ha declarado que “este tipo de normas no pueden resolverse de manera ligera, tienen que evaluarse, ver su dinámica, su impacto económico, social, constitucional y estamos inmersos en ese proceso[5]”.

Este último aspecto es el que nos interesa para efectos del presente artículo, en el cual tendremos como objeto revisar, en estricto, la validez constitucional de la proposición aprobada. A partir de la conclusión, la futura ley podría ser cuestionada en dos distintos escenarios: mediante una observación del Presidente o en un futuro proceso de inconstitucionalidad por parte de algún actor legitimado. Para estos efectos, se seguirá el siguiente orden: (i) revisaremos el concepto de “validez constitucional”, (ii) analizaremos qué disposiciones constitucionales se podrían ver comprometidas y, finalmente, (iii) concluiremos respecto de ello.

I. Concepto de validez constitucional

Según la sentencia 0004-2004-AI/TC, la validez en la jurisdicción constitucional es una categoría relacionada con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma inferior (una norma con rango de ley) será válida sólo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma superior (la Constitución)[6]. En ese sentido, la autógrafa -al ser una posible futura ley- puede estar sujeta al análisis material de su constitucionalidad.

II. Análisis de la constitucionalidad de la proposición aprobada 

Las disposiciones constitucionales que se podrían ver comprometidas a raíz de la proposición aprobada son el derecho a la seguridad social recogido en el artículo 10 de la Constitución y la intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social recogida en el artículo 12 del mismo cuerpo normativo.                                                    

Por un lado, de acuerdo con el Tribunal Constitucional, el derecho a la seguridad social “es un derecho humano fundamental que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad provea instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para problemas preestablecidos, de modo tal que pueda obtener una existencia en armonía con la dignidad, teniendo presente que la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado[7]".

Por otro lado, la intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad nacional supone que estos “no pueden ser utilizados para fines distintos a los que corresponden a la atención de las prestaciones de salud y pensiones[8]". El Dr. García Toma señala que, en virtud de dicho artículo, “una ley no puede disponer el uso de estos fondos para efecto que no sean el goce de una pensión[9]".

Para iniciar con el análisis de constitucionalidad consideramos pertinente hacer una división según diferentes actores de la coyuntura[10]. Por un lado, tenemos a un primer grupo de personas que, a raíz de la declaración del estado de emergencia[11], han dejado de percibir una remuneración, sea de forma legal a través del uso de la figura de la suspensión perfecta de labores o de forma ilegal al haber sido despedidos por sus empleadores sin mediar causa que lo justifique. Por otro lado, el segundo grupo son las personas que actualmente continúan recibiendo una remuneración, puesto que siguen laborando a través del trabajo remoto, laboran en un servicio básico que continúa funcionando o están bajo el amparo de la licencia con goce de haber. Finalmente, existe un tercer grupo de personas que desde antes del inicio del estado de emergencia ya se encontraban desempleadas por más de seis meses.

Empezaremos con el análisis del primer grupo mencionado. Para ello consideramos pertinente remitirnos al artículo 12 de la Constitución. Si bien de una primera lectura de dicho artículo podría parecer que la proposición en cuestión resulta inconstitucional puesto que los fondos van a dejar de destinarse a pensiones o a salud[12], vulnerando la intangibilidad de estos; consideramos que esto no es así cuando se hace una lectura teleológica y sistemática del texto constitucional[13]. Tal como lo señala Morales[14] “los fondos y reservas de la seguridad social son intangibles puesto que deben servir únicamente para cumplir con la finalidad del derecho a la seguridad social”. Dicho derecho a la seguridad social no solo se traduce en salud y pensiones, sino que, en general, busca que una persona pueda hacer frente a las diferentes contingencias o “casos de pérdida de medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad[15]". En últimas, este derecho pretende, tal como lo menciona el Tribunal Constitucional[16], que la persona tenga una existencia digna.

Actualmente, es evidente que todos estamos viviendo un escenario completamente ajeno a nuestra voluntad. Sin embargo, las personas que conforman el primer grupo al que nos referimos líneas arriba se han visto, o se verán, particularmente afectadas. En una economía como la nuestra, la liquidez es un presupuesto necesario para poder acceder a prestaciones básicas como comprar alimentos, pagar servicios como escolaridad, luz, entre otros. El acceso a estas prestaciones está íntimamente vinculado con el ejercicio de otros derechos como la salud, educación y, sobre todo, con la dignidad de la persona. Dicho de otro modo, la ausencia de liquidez coloca a la persona en una situación de vulnerabilidad por no tener los medios suficientes para satisfacer necesidades básicas. Esto es lo que, en principio, buscaría garantizar la proposición analizada: existencia de liquidez para poder mantener una vida digna.

Como se ha mencionado, el derecho a la seguridad social busca que las personas puedan hacer frente a los imprevistos de la vida para no ver afectada su dignidad. Consideramos que el escenario actual calza con dicha concepción puesto que el estado de emergencia y sus causas no son previsibles y son completamente ajenas a la voluntad de este grupo de personas (y de todos en general). Por lo tanto, la norma en cuestión -que habilita el retiro del 25% de los fondos- se vuelve necesaria para que este grupo pueda hacer frente a dicho escenario y garantizar su acceso a servicios básicos. En otras palabras, la proposición aprobada se torna necesaria para proteger el derecho a la seguridad social, como lo hemos entendido en el presente trabajo, y, como consecuencia, la intangibilidad del artículo 12 de ningún modo se ve comprometida porque precisamente busca que los fondos se destinen exclusivamente a garantizar este derecho: la seguridad social. No existe inconstitucionalidad respecto de este conjunto de actores en concreto ya que no hay contradicción entre las disposiciones de los artículos 10 y 12 de la Constitución y lo previsto por la norma, por lo contrario, consideramos que estas van de la mano al tener la misma finalidad: el destino de los fondos a la seguridad social.

La situación es distinta respecto del segundo grupo de personas, aquel que continúa recibiendo una remuneración. Consideramos que estas personas no han experimentado un evento imprevisto que los ha colocado en vulnerabilidad, ergo, no se configura en ellos el presupuesto del derecho a la seguridad social, puesto que no han sufrido la pérdida de una remuneración mensual. En ese sentido, este grupo de personas, al seguir obteniendo liquidez, puede continuar adquiriendo productos de la canasta básica y pagando servicios. Por lo tanto, la disposición que les autoriza el retiro del 25% de sus fondos, al ellos no encontrarse en una situación de imprevisibilidad que pueda afectar la dignidad de la persona, sí vulnera la garantía de intangibilidad del artículo 12 al no destinarse directamente a la seguridad social, como este lo exige. En ese sentido, respecto de este actor en particular -quienes continúan recibiendo remuneración- encontramos una contravención a dicha disposición constitucional.

Finalmente, el tercer grupo de personas, quienes van más de 6 meses en desempleo, si bien ya cuentan con protección a raíz del DU 034-2020 podrían seguir siendo un actor vulnerable. Un segundo nivel de análisis para responder a esa interrogante nos exige revisar si el monto que dicho decreto reconoce (S/ 2,000.00) resulta suficiente para satisfacer las necesidades a las que nos hemos referido líneas arriba.

Consideramos que resulta plausible inferir que este retiro puede paliar la ausencia de liquidez por parte de este grupo de personas únicamente durante el periodo de duración del estado de emergencia y, por tanto, satisfacer las necesidades que se han mencionado. En ese sentido, la situación de vulnerabilidad preexistente habría quedado mitigada con el DU 034-2020 y no se justificaría la necesidad de garantizar el derecho a la seguridad social. Por consiguiente, la Segunda Disposición Complementaria Final de la autógrafa parecería contravenir las disposiciones constitucionales tratadas a lo largo de este artículo (artículos 10 y 12 de la Constitución). Sin embargo, para una respuesta definitiva, se necesita un análisis mucho más detallado e incluso casuístico sobre si lo otorgado por el Decreto de Urgencia resulta suficiente para paliar la situación de vulnerabilidad preexistente, cuestión que excede el objeto del presente texto.

Ahora, hasta el momento no nos hemos pronunciado respecto del derecho a la pensión reconocido en el artículo 11 de la Constitución. Lo hemos omitido voluntariamente porque consideramos que no se ve comprometido directamente a raíz de la norma en comentario y, por ende, no es un factor que considerar dentro del análisis de validez constitucional. Consideramos que no se vulnera el derecho a la pensión debido a que (i) aún resta un 75% de los fondos para la vejez, y, por tanto, al cumplir los requisitos necesarios se podrá recibir la pensión correspondiente y; (ii) el retiro no imposibilita el seguir aportando y hacer crecer el fondo.

III. Conclusiones

A modo de conclusión, sostenemos que el impacto del proyecto de ley aprobado es distinto dependiendo de cada actor analizado. Lo que nos resulta inconstitucional es que la norma no limite el retiro del 25% de los fondos únicamente a las personas que efectivamente se encuentran en estado de vulnerabilidad y que demandan protección a su derecho a la seguridad social y que, por el contrario, no haga ninguna distinción. Cuando se permite el retiro de los fondos por personas en las que no existe la necesidad del derecho a la seguridad social se contraviene directamente la disposición constitucional de la intangibilidad de los fondos recogida en el artículo 12 del texto constitucional. En principio, lo mismo podría ocurrir con la Segunda Disposición Complementaria Final, aunque, como ya hemos indicado, para una correcta determinación de esto se requiere un análisis mayor.

Es importante mencionar que, si bien hemos indicado que, respecto de un determinado grupo de personas, en concreto, la proposición no contradice disposición constitucional alguna, ello no supone validarla o considerarla como el mejor mecanismo legislativo que se haya podido adoptar frente al contexto actual. Consideramos que los mecanismos de retiro de fondos deben ser propuestos y normados con suma cautela para evitar posibles externalidades negativas que afecten en un futuro al sistema económico peruano y a sus afiliados.



[1] Las iniciativas agrupadas son lo proyectos de ley 4883/ 2020, 4893/ 2020, 04915/ 2020, 04935/ 2020, 04937/ 2020, 04948/ 2020, 04982/ 2020, 04891/ 2020 y 04869/ 2020.

[2] El valor de la UIT, al año 2020, es S/.4,300.

[3] Si el Presidente realiza observaciones, el Pleno del Congreso debatirá si acepta las observaciones y elabora un nuevo texto de consenso o, insiste en la propuesta original.

[4] En este caso concreto, el plazo vence el 29 de abril.

[6] Expediente N.° 0004-2004-AI/TC.

[7] Expediente No. 008-96-I/TC

[8] Abanto Revilla, C. Comentarios al artículo 12. En: Gutiérrez Camacho, W. (2005). La Constitución comentada: análisis artículo por artículo (Primera edición). Gaceta Jurídica.

[10] Es importante indicar, aunque pueda ser obvio, que nos referimos únicamente a los trabajadores que se encuentran o encontraban en planilla por contar con un trabajo formal y que, por lo tanto, han estado afiliados a la AFP.

[11] Decreto Supremo 044-2020.

[12] Si bien puede que el retiro del 25% de la AFP sea destinado en muchos casos a salud dado el contexto actual esto no es completamente seguro y es difícil de ser controlado, por lo cual la intangibilidad de todos modos se vulneraría.

[13] Consideramos que las disposiciones constitucionales no deben ser interpretadas de forma restrictiva sino buscando la lectura más acorde con el derecho a la dignidad de la persona que es el fin supremo del Estado.

[14] Morales Saravia, F (2016). El derecho constitucional a la seguridad social y la necesidad de implementar el sistema complementario de pensiones público y privado. Vox Juris (31) 1. Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, Lima.

[15] ídem.

[16] Expediente No. 008-96-I/TC

Valeria Moreno Machín y Cesar Gutierrez Tercero

Valeria Moreno Machín es alumna de noveno ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Actualmente es asistente arbitral de la Dra. Cecilia O'Neill y se desempeña como subdirectora de la Comisión de Eventos de Forseti, capitana y miembro del Comité Formativo del Círculo de Debate de la Universidad del Pacífico, miembro de la Clínica Jurídica de Libertades Informativas de la Universidad del Pacífico y de PsychoLAWgy.

Cesar Gutierrez Tercero es alumno de noveno ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Actualmente es practicante de la Gerencia de Asuntos Regulatorios del Banco de Crédito, miembro de la comisión de Comercialización de Forseti, miembro del Comité Formativo del Círculo de Debate de la Universidad del Pacífico y miembro de la Clínica Jurídica de Libertades Informativas de la Universidad del Pacífico.