Implicancias tributarias asociadas a la fusión inversa, a propósito del Informe N° 30-2018-SUNAT

Jueves 19 de Julio de 2018 | 7:50

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 I.          Introducción

El presente artículo plantea algunas reflexiones en torno al tratamiento tributario aplicable a la fusión inversa en materia del Impuesto a la Renta[1] (IR), a propósito de lo indicado por la Administración Tributaria a través del Informe N° 30-2018-SUNAT[2]. Mediante dicho pronunciamiento, la SUNAT analiza los efectos tributarios en el supuesto de una restitución de capital a los accionistas de la sociedad absorbente, tratándose de una operación de fusión inversa.

En el marco de lo expuesto, estructuraremos el trabajo de la siguiente manera: primero, se esbozará una breve aproximación a la naturaleza jurídica de la operación en cuestión; en seguida, nos ocuparemos de la fusión desde la óptica tributaria, de conformidad con lo señalado en el Informe; y, finalmente, complementaremos los alcances del pronunciamiento a la luz de la normativa aplicable en materia del IR.

II.          Naturaleza jurídica de la fusión inversa

De acuerdo al artículo 344 de la Ley General de Sociedades[3] (en adelante, “LGS”), se entiende por fusión a la operación por la cual dos o más sociedades se reúnen para formar una sola, cumpliendo con los requisitos previstos por dicha ley.

En palabras de Hernández Gazzo,“la fusión es la unión de dos o más sociedades, que genera una confusión de patrimonios, los cuales pasan a ser concentrados por una sola sociedad. Los patrimonios involucrados se transfieren a título universal e incluyen tanto activos como pasivos” [4].

La fusión, a su vez, puede adoptar dos formas típicas:

(a)   la fusión por incorporación, mediante la cual dos o más sociedades se fusionan para constituir una nueva sociedad incorporante, que origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; y,

(b)   la fusión por absorción, que implica la absorción de una o más sociedades (denominadas sociedades absorbidas) por otra sociedad existente (denominada sociedad absorbente), originando así la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas, y la asunción por parte de la absorbente, a título universal y en bloque, de los patrimonios de las absorbidas.

Nótese que, en ambos casos, los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o sociedad absorbente, según sea el caso. Así, la fusión por incorporación y la fusión por absorción serían los únicos tipos de fusión positivados en nuestra legislación societaria. 

De otro lado, la fusión inversa, que no tiene una regulación especial en nuestro ordenamiento, es una subclasificación de la fusión, siendo que su característica peculiar reposa en que la entidad filial es la que absorbe a su matriz.

Al respecto, resulta interesante la definición brindada por Jorquera y Pincheira con relación a ello: “[la fusión inversa] es aquella fusión vertical por la cual una sociedad filial absorbe a su matriz, la que se disuelve transmitiendo la totalidad de su patrimonio y accionistas o socios a esta última, que la sucede en todos sus derechos y obligaciones”[5].

En esa línea, debe quedar claro que, al no tener la fusión inversa una regulación especial para efectos societarios, calificaría como una fusión por absorción pura y simple. Siendo ello así, igualmente, debería descartarse cualquier interpretación que asocie una fusión por absorción como maniobra de una posible simulación[6].

Por el contrario, estamos en presencia de una figura real -y ciertamente muy conveniente en una serie de contextos- en donde se producirían los siguientes efectos: (i) la absorción por parte de la sociedad absorbente del patrimonio de la sociedad absorbida; (ii) la extinción de la personalidad jurídica de la absorbida; (iii) la transmisión del bloque patrimonial a título universal a favor de la absorbente; y, (iv) el canje de las acciones de los accionistas de la sociedad absorbida con las acciones o participaciones de la sociedad absorbente.

III.          Del Informe N° 30-2018-SUNAT

Mediante el citado Informe, la Administración Tributaria se pronunció sobre las implicancias tributarias de una fusión inversa realizada entre una matriz y su filial (ambas domiciliadas en Perú), donde se opta por el régimen previsto en el numeral 3 del artículo 104 de la Ley del IR[7] (régimen tributario neutral), el cual genera una diferencia entre el patrimonio consolidado de las dos empresas y el patrimonio de la empresa absorbente, que debería ser registrada en la cuenta “capital adicional” (esto es, por el importe del diferencial).

En efecto, luego de la entrada en vigencia de la fusión bajo los términos señalados, aquel diferencial podría ser representado mediante la siguiente ecuación:

Así, el “Diferencial” será igual al “Patrimonio Neto Consolidado” de ambas empresas menos el “Patrimonio Neto de la empresa absorbente”.

Al respecto, consideramos pertinente precisar que el “Patrimonio Neto Consolidado” al que hace referencia la SUNAT en el citado informe equivale a la suma de los patrimonios netos de las empresas absorbente y absorbida, luego de efectuada la consolidación del aporte de una de las empresas que haya sido accionista de la otra, de corresponder. En virtud del citado informe, este Diferencial debería ser registrado en la cuenta “capital adicional”.

Sobre esto último, la consolidación del aporte está referida a aquella que se genera cuando la inversión en valores que la absorbida tenía sobre la absorbente (esto es un activo, entendido como una acreencia) pasa a formar parte del patrimonio de esta última (que, por lo mismo, mantenía una deuda frente a su accionista). De este modo, considerando que sobre esta última concurrirán las cualidades de deudor y acreedor, se producirá una consolidación[8].

Dicha operación puede ser explicada de la siguiente manera:

a.  En primer lugar, el importe del patrimonio neto de la empresa absorbida anterior a la entrada en vigencia del acuerdo de fusión es trasladado al patrimonio neto de la empresa absorbente; específicamente, a la cuenta de capital adicional (es decir, hay un aumento en “X” soles).

b.  En paralelo, dado que la empresa absorbida era accionista de la empresa absorbente, debe excluirse el importe equivalente a los aportes que tuvo la empresa absorbida en la empresa absorbente de la cuenta de capital adicional de esta última, a fin de reflejar de manera adecuada la consolidación del capital (en efecto, hay una disminución en “Y” soles) 

c.  Finalmente, producto de las operaciones de los literales “a” y “b”, el saldo de la cuenta capital adicional de la empresa absorbente ascenderá en “X” –“Y” soles, importe que deberá ser reflejado en los estados financieros de la empresa absorbente luego de la entrada en vigencia del acuerdo de fusión.

En otras palabras, luego de la entrada en vigencia de la fusión, bajo los términos descritos, existirá un diferencial equivalente a todos los recursos (activos y pasivos) de la empresa absorbida, luego de haber descontado el importe proporcional al aporte de la empresa que haya sido accionista de la otra.

Bajo ese contexto, la SUNAT sostuvo que la restitución directa de dicho diferencial en favor del accionista no domiciliado de la empresa absorbida (matriz), califica como una distribución de dividendos, conforme a lo establecido en el inciso a) del artículo 24-A de la Ley del IR[9], en la parte que concierna a resultados acumulados (utilidades no distribuidas) de la sociedad absorbida o de alguna otra cuenta patrimonial que no corresponda a una devolución de aportes:

 “[…] En ese sentido, a fin de determinar si la restitución directa de la diferencia entre el patrimonio consolidado de las dos empresas y el patrimonio de la empresa absorbente, a favor de los accionistas no domiciliados de la empresa absorbida, califica como una distribución de dividendos u otra forma de distribución de utilidades, debe considerarse la naturaleza que tenían las cuentas contables que componen dichas diferencias antes de la entrada en vigencia de la fusión”. (énfasis agregado)

IV.          Alcances del pronunciamiento

Conforme se advierte, la finalidad de este razonamiento es el de determinar la naturaleza de las cuentas patrimoniales a ser transferidas a la empresa absorbente producto de la fusión, para así otorgarles el tratamiento tributario correspondiente de acuerdo a su origen.

En este orden de ideas, pueden presentarse los siguientes escenarios:

a.  Si el monto restituido directamente equivale -vale decir, no sobrepasa- al valor de los aportes del accionista sobre la sociedad absorbida, ello no configuraría una distribución de dividendos.

b.  Si el monto restituido directamente corresponde a cualquier otra cuenta patrimonial (por ejemplo, resultados  acumulados) de la sociedad absorbida, ello configuraría una distribución de dividendos, de conformidad con lo establecido en el inciso a) del artículo 24-A de la Ley del IR[10].

Fluye claramente de lo expuesto que, la restitución de los aportes a un accionista será tratada como una devolución de capital mientras esta no sobrepase el valor de los aportes otorgados a la sociedad absorbida; mientras que el exceso estará gravado con el IR como una distribución de dividendos.

V.          Reflexiones finales

Habiéndonos detenido en los supuestos planteados en el Informe en referencia, es claro que, bajo la lógica de la SUNAT, para determinar si la restitución de capital (a propósito de una fusión inversa) debe ser considerada como una distribución de dividendos u otra forma de distribución de utilidades, será necesario atender a la naturaleza que tenían los importes registrados en las cuentas contables que componen la referida diferencia (capital adicional) antes de la entrada en vigencia del acuerdo de fusión.

Así, por ejemplo, si con posterioridad a la fusión inversa la sociedad absorbente reduce el capital que mantenía la sociedad absorbida en la absorbente producto de aportes, no habría IR a los dividendos. No obstante, distinto sería si el capital reducido corresponde a utilidades acumuladas de la sociedad absorbida que fueron capitalizadas con anterioridad a la fusión inversa. En este supuesto, serán aplicables las reglas del inciso c) del artículo 24-A de la Ley del IR.

Según estas, se entenderá por dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades la reducción de capital, hasta por el importe de las utilidades, excedentes de revaluación, ajustes por reexpresión, primas o reservas de libre disposición que:

i.   Hubieran sido capitalizadas con anterioridad, salvo que la reducción de capital se destine a cubrir pérdidas; o,

ii.  Existan al momento de adoptar el acuerdo de reducción de capital. Si después de la reducción de capital, dichas utilidades y demás cuentas de libre disposición fueran distribuidas o capitalizadas, la distribución o posterior reducción de capital, respectivamente, no serán consideradas como dividendos.

En suma, la restitución de aportes a un accionista será tratada como una devolución de capital (i) únicamente en el importe correspondiente a los aportes otorgados a la sociedad absorbida que no provengan de una capitalización de utilidades y (ii) siempre que no concurran utilidades no distribuidas u otros conceptos indicados en el citado inciso c). El exceso estará gravado con el IR como una distribución de dividendos.

Finalmente, y a efectos de mitigar contingencias tributarias, resultará conveniente que, en adelante, los contribuyentes guarden especial cuidado en elaborar y revisar los estados financieros, asientos de fusión, entre otros documentos, que detallen la composición de los patrimonios involucrados en este tipo de operaciones, así como el tratamiento que ciertos importes o conceptos hayan recibido tanto en la empresa absorbida como en la empresa absorbente


[1]  Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante el Decreto Supremo N° 179-2004-EF.

[2]  De fecha 22 de marzo de 2018. 

[3]  Ley N° 26887.

[4] HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis. Reorganización de sociedades: fusión y escisión. En: Revista Ius Et Veritas N° 14, Lima, 1997.

[5] JORQUERA SANCHEZ, Carmen y Cristián PINCHEIRA CASTRO. Fusión Inversa: Una herramienta de planificación tributaria. En: Revista de Estudios Tributarios N° 67- Universidad de Chile, N° 14, Santiago, 2012.

[6] Pese a que no es objeto del presente trabajo abarcar los casos de simulación, en aplicación de la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario, conviene precisar que la jurisprudencia del Tribunal Fiscal ha considerado como elemento tipificador de la existencia de una reorganización a la continuidad del negocio y de la explotación del patrimonio de la empresa que se disuelve con motivo de la fusión, supuestos que, efectivamente, no estarán presentes en las operaciones de fusión inversa. A tal efecto, ver RTF N° 15508-4-2010, 10923-8-2011 y 07577-8-2014.

[7]  Al respecto, el numeral 3 del artículo 104 de la Ley del IR indica lo siguiente:

  “Artículo 104.- Tratándose de reorganización de sociedades o empresas, las partes intervinientes podrán optar, en forma excluyente, por cualquiera de los siguientes regímenes:

    […] 3. En caso que las sociedades o empresas no acordaran la revaluación voluntaria de sus activos, los bienes transferidos tendrán para la adquirente el mismo costo computable que hubiere correspondido atribuirle en poder de la transferente, incluido únicamente el ajuste por inflación a que se refiere el Decreto Legislativo N° 797 y normas reglamentarias. En este caso no resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 32 de la presente Ley.

    El valor depreciable y la vida útil de los bienes transferidos por reorganización de sociedades o empresas en cualquiera de las modalidades previstas en este artículo, serán determinados conforme lo establezca el Reglamento”.

[8]  Artículo 1300 del Código Civil.

[9]  El inciso a) del artículo 24-A de la Ley del IR refiere lo siguiente:

   “Artículo 24-A.- Para los efectos del impuesto se entiende por dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades:

   a) Las utilidades que las personas jurídicas a que se refiere el Artículo 14 de la Ley distribuyan entre sus socios, asociados, titulares, o personas que las integran, según sea el caso, en efectivo o en especie, salvo mediante títulos de propia emisión representativos de capital”.

[10]  Cfr. Informe N° 30-2018-SUNAT/7T0000. 

Octavio Salazar* y Ricardo Anaya**

*Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado de PwC Perú. Especialización en Tributación Internacional por la Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina. Asociado Junior en PwC Perú.

** Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Subdirector de la Comisión de Edición de Forseti - Revista de Derecho.

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