Los problemas de la reincorporación del delito de abuso de poder económico

Jueves 25 de Junio de 2020 | 10:01

Fuente: Andina

  1. I.   Un panorama general. 

Desde el 16 de marzo del 2020, en el marco del Estado de Emergencia, se han aprobado una serie de medidas que responden a una improvisación parlamentaria antes que a una correcta técnica legislativa. Entre estas, se decidió reincorporar en el Código Penal el delito de abuso del poder económico[1], bajo el que se busca penalizar los abusos de posición de dominio y las prácticas y acuerdos restrictivos de la competencia. No obstante, en este intento de “proteger” a los consumidores, se pretende crear un tipo penal cuya aplicación dista de poder darse apropiadamente. 

No sería la primera vez que en el Perú se tipifica este delito. Antes, tipificado en el artículo 232 del Código Penal, coexistía junto al Decreto Legislativo No. 701, Ley de Eliminación de las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencias. Sin embargo, ambos dispositivos fueron derogados en el 2008 por el Decreto Legislativo No. 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas[2] (en adelante, la "LRCA"), el cual concentró en Indecopi las facultades de investigación y sanción[3].

Dicho lo anterior, el presente artículo explicará (i) cómo funcionan los modelos de sanción de los atentados contra la libre competencia, (ii) cuál es el modelo optado en el Perú, (iii) y, a partir de eso, por qué el modelo elegido trae serios problemas.

  1. II.  Modelos de sanción de los atentados contra la libre competencia.

El mundo jurídico ha adoptado tres modelos: (i) uno de sanción exclusiva a través del Derecho Administrativo Sancionador[4], (ii) otro de sanción exclusiva a través del Derecho Penal[5], y (iii) uno mixto de sanción conjunta desde ambas vías. 

Este último es por el que la mayoría de los ordenamientos jurídicos modernos ha optado. Bajo este, las conductas contrarias a la libre competencia (en concreto: los cárteles) encuentran sanciones administrativas y penales. Sin embargo, su principal problema “reside en las posibles superposiciones entre los ámbitos administrativo y penal[6]” que puedan generarse; para lo cual se han admitido tres variantes:

a) Identidad de ilícitos: Para esta variante, las mismas conductas, sin excepción, son perseguidas administrativa y penalmente, por lo que se requiere establecer un “criterio especial de delimitación de ambos[7]". Este puede ser de carácter cuantitativo, en caso penalmente solo se sancionen los supuestos más graves en términos cuantitativos de afectación[8]; o de carácter cualitativo, si es que el tipo penal “contiene un elemento adicional de desvalor que justifica su calificación como ilícito penal[9]"; como lo es el exigir que la conducta sea dolosa.

b)  Identidad parcial de ilícitos: En esta, solo algunas de las conductas perseguidas penalmente pueden ser sancionadas, también, administrativamente. "Para las conductas perseguidas por ambas vías se hace necesario recurrir a los criterios de delimitación mencionados: el cuantitativo o el cualitativo[10]".

c)  Diferencia absoluta entre los ilícitos: En esta variante, finalmente, “se tipifican los atentados contra la libre competencia con criterios completamente diferentes tanto en el ámbito administrativo como penal[11]".

  1. III. El modelo establecido por el legislador.  

Debe decirse que, con la reincorporación del artículo 232, se está regresando a un modelo mixto de persecuciónadministrativa y penal. El texto del artículo es el siguiente: Artículo 232. – Abuso del poder económico.- El que abusa de su posición dominante en el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 2 y 4.

Como se puede apreciar, se han tipificado las “prácticas y acuerdos restrictivos de la competencia” y los “abusos de posición de dominio”, estos últimos con tal amplitud e imprecisión que puede presumirse la configuración de la variante de identidad parcial de ilícitos. Ello, debido a que quedarían incluidas más conductas que las previstas en el Texto Único Ordenado (en adelante, el "TUO") de la LRCA[12].

(i) Las conductas exclusivas de la vía penal serían los abusos de posición de dominio con efecto explotativo de los consumidores[13](como los precios abusivos). (ii) Y, aquellas pausibles de persecución por ambas vías[14], serían los abusos de posición de dominio con efecto exclusorio de otros competidores (como la negativa injustificada de suministro)[15]; y las prácticas y acuerdos restrictivos de la competencia, tanto los horizontales como los verticales. Para las conductas perseguibles por ambas vías, el criterio delimitador es uno cualitativo al exigirse en la vía penal que, además, la conducta haya sido cometida dolosamente[16].

Respecto de estas últimas, es necesaria una correcta regulación de la interacción entre la autoridad administrativa y la judicial. Lamentablemente, la norma no se ha preocupado por esclarecerlo. Sin embargo, existen suficientes argumentos para estimar que se aplicará un sistema de persecución paralelo en el cual no sería necesario que la vía administrativa culmine; y, a lo mucho, de ser requerido por el Ministerio Público o el juez, el Indecopi podría presentar informes sobre los extremos que le sean consultados. Es decir, no existirá una prejudicialidad administrativa.

Esta inferencia se basa en que en nuestro ordenamiento, para casos similares,  se ha establecido un sistema de persecución paralelo. En concreto, se ha optado por este en los siguientes casos: (i) el modelo mixto de protección de la libre competencia previo a la derogación del 2008[17]; (ii) el de los delitos contra el sistema crediticio[18]; y (iii) los modelos mixtos de protección del sistema tributario[19], de los derechos de autor[20], y de la propiedad industrial[21]. Estas son algunas de las razones por las cuales es plausible pensar que se elegirá, una vez más, un sistema paralelo para el caso de la libre competencia. 

Visto lo anterior, corresponde analizar cómo es que el modelo peruano falla desde dos perspectivas. Una principista, al atentar contra el principio de mínima intervención. Otra pragmática, al no prever una solución para la duplicación de la actividad probatoria, ni considerar el impacto en el Programa de Clemencia. 

  1. IV.    Problemas del modelo peruano. 

4.1.     Violación del principio de mínima intervención.

El Derecho Penal debe observar, entre otros aspectos, el principio de última ratio o mínima intervención. Según este principio, la vía penal debe ser una última medida y “sólo debe intervenir en los casos estrictamente necesarios, es decir, cuando el problema o conflicto social no pueda resolverse con (otros) mecanismos (…) menos gravosos[22]".

Sin embargo, la inclusión de las prácticas explotativas viola este principio. Nuestro ordenamiento había reconocido que el libre mercado era el mecanismo de control idóneo puesto que, de aumentar uno abusivamente sus precios o reducir la cantidad producida, la demanda desatendida podía ser absorbida por otro competidor sin mayor problema. Y, si en la actualidad este mecanismo no estaba siendo suficiente, podía establecerse, antes que una sanción penal, una administrativa[23].

Por otro lado, este principio incluye también el principio de  fragmentariedad. Según el cual, de todas las “conductas lesivas, solo deben ser sometidas a represión penal las más graves[24]". En ese sentido, el criterio de medición de la gravedad se dará en función de los impactos de la conducta en la sociedad[25], y no de la condición subjetiva del autor. 

No obstante lo anterior, el nuevo artículo 232 viola este principio al no considerar, también, un criterio delimitador cuantitativo[26] para las conductas perseguibles en ambas sedes. De la redacción de este, se concluye que todas estas conductas serán reprimidas penalmente independientemente del grado de afectación que puedan traer. En el modelo anterior, esto se buscó evitar al establecer en el artículo 19 del Decreto Legislativo No. 701 que la persecución era respecto de las conductas “que hubieran generado graves consecuencias para el interés económico general[27]". Dejando de lado la vaguedad de la redacción, era rescatable el que se haya salvaguardado este principio al limitar la acción penal a aquellas conductas con los impactos más graves. 

Esto se hace más problemático cuando se entiende que la libre competencia recoge dos tipos de prohibiciones: las absolutas y las relativas[28], de acuerdo a su nivel de nocividad. Para las primeras, basta con que se compruebe la existencia de la conducta; pero para las segundas, adicionalmente, deberán probarse los efectos negativos reales o potenciales para la competencia y los consumidores.

Lo anterior, incluso, había sido identificado por el Indecopi, cuando señaló que las sanciones penales solo eran pertinentes para aquellas conductas “reconocidas tanto por la legislación como por la doctrina y la jurisprudencia como aquellas donde la naturaleza lesiva de la conducta no deja un mínimo margen de duda sobre su impacto negativo en los mercados y el bienestar de los consumidores[29]"; es decir, las prohibiciones absolutas[30]. Sin embargo, esta diferenciación fue ignorada y se decidió perseguir todas las conductas por la vía penal, incluso cuando unas de estas podrían no ser perjudiciales y dependerán de un profundo y cuidadoso análisis caso por caso. 

4.2.       El problema de la duplicación de la actividad probatoria.

Adicionalmente, la reincorporación del artículo 232 trae problemas prácticos que debieron tomarse en consideración. Este modelo mixto ya había “sido tratado en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH) en el caso A and B vs. Noruega, del 15 de noviembre de 2016. (Para) salvar la concurrencia de ambas facultades (al) sancionar un mismo hecho, (…) se entiende que ambas instituciones (…) no deben duplicar la actividad probatoria, precisamente para evitar doble procedimiento o que este sea contradictorio (…)[31]".

Sin embargo, la norma no ha atendido lo desarrollado por la experiencia comparada. Como se explicó, es plausible pensar que se seguirá un sistema de persecución paralelo, lo que implica que en ambas vías se tendrá el deber de valorar las mismas pruebas para llegar a una conclusión: la existencia o no de la conducta[32]. Esto, en el mejor de los casos, implica un aumento innecesario de carga procesal, a la cual, de por sí, ya atribuía sus demoras el Poder Judicial. Y, en el peor de los casos, abre la posibilidad a que, sobre los mismos medios probatorios, existan valoraciones que se contrapongan y solo terminen por construir un modelo de protección de libre competencia basado en incoherencia e impredecibilidad. 

Ambos problemas se agrandan al recordarse que se están sancionado las prohibiciones relativas. Las cuales exigen un análisis económico que evalúe “el mercado relevante (o) la posición de dominio de alguno de los posibles infractores, análisis que puede requerir no sólo experiencia técnica y recursos especializados, sino que es materia común de debate en las instancias de la sede administrativa y de la contencioso administrativa[33]". Un sistema de persecución paralela, así, podría generar espacios de análisis errados y mala aplicación normativa por parte del juez.

4.3.       El impacto sobre el Programa de Clemencia.

Por otro lado, previo a la reincorporación del artículo 232, el Indecopi, con la intención de reforzar la estrategia de detección y desarticulación de cárteles, impulsó el denominado “Programa de Clemencia”, conocido en otros países como “Delación Compensada”. Este programa se basa en la delación (confesión) oportuna de uno de los miembros de un cártel ante el Indecopi, a cambio de que se mantenga bajo confidencialidad su identidad, y se evalúe la reducción o exoneración de la multa, en la medida que su delación aporte a la desarticulación efectiva del cártel. 

Este programa estaba teniendo bastante éxito en el país[34], así como lo tuvo en las jurisdicciones más importantes en el mundo en materia de políticas de competencia. Es actualmente, la herramienta más eficaz para detectar y sancionar cárteles existentes, e, incluso, disuadir la formación de nuevos acuerdos anticompetitivos. Sin embargo, la penalización del “abuso de poder económico” trae consigo, antes que eficiencia, limitaciones en el ámbito de aplicación del programa. Esta norma podría desincentivar la colaboración de potenciales delatores que no tendrían garantizada la eximición de responsabilidad penal luego de entregar información al Indecopi. Es decir, la falta de obtención de beneficios en el proceso penal para quien delata genera que las personas tengan reparos en revelar información a la autoridad. Como bien señaló Carlos Patrón, autodelatarse respecto de una infracción administrativa podría implicar el reconocimiento de la responsabilidad penal[35].

Así, es necesario que se pueda regular un programa de clemencia compatible, que contemple tanto la vía penal como administrativa[36]. Caso contrario, este programa devendrá en una herramienta sin uso por la falta de incentivos para declarar.  

  1. V.    Conclusión.

No negamos que un modelo mixto de sanción de los atentados contra la libre competencia puede representar una herramienta útil para el correcto funcionamiento de los mercados. Sin embargo, este no puede ser producto de una legislación improvisada, que no contemple un respeto a los principios penales y una correcta aplicación de la misma. 

Resulta apremiante, por lo expuesto, (i) que se precise que las prácticas explotativas y las prohibiciones relativas quedan fuera del tipo penal, y (ii) que se incorpore un criterio delimitador cuantitativo para solo sancionar las conductas más graves. Esto con la finalidad de salvaguardar el principio de mínima intervención. 

Asimismo, en nuestra opinión, es necesario (iii) regular correctamente la interacción que tendrá la autoridad administrativa con la judicial, para evitar una duplicidad de la actividad probatoria. (iv) Así como la construcción de un Programa de Clemencia trasversal a la vía penal y administrativa, que no convierta a este en una herramienta sin uso. 



[1]     Esta reincorporación fue aprobada por el Pleno del Congreso el 05 de junio.

[2]     Actualmente la norma vigente es el Decreto Supremo No. 030-2019-PCM: Texto Único Ordenado de la LRCA.

[3]     Para el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones, se determinó como compete al OSIPTEL.

[4]     Como lo era Perú tras la derogación del Decreto Legislativo No. 701 y el artículo 232 del Código Penal.

[5]     Percy García en “Los delitos contra la competencia”, citando a Manuel Abanto Vásquez, presenta como ejemplos a Chile y Argentina en un primer momento.

[6]     García Cavero, Percy. Los delitos contra la competencia. Lima: Ara Editores, 2004, p. 12.

[7]     Ídem. 

[8]     Ídem.

[9]     García Cavero, Percy. Los delitos contra la competencia. Lima: Ara Editores, 2004, p. 13.

[10]   Ídem.

[11]   García Cavero, Percy. Los delitos contra la competencia. Lima: Ara Editores, 2004, p. 14.

[12]   Al respecto, el TUO de la LRCA solo tipifica los abusos de posición de dominio con efecto exclusorio, y las prácticas y acuerdos horizontales y verticales restrictivos de la competencia.

[13]   Aquellas que “explotan” a los consumidores a través de precios, cantidades o condiciones abusivas. 

[14]   El tipo penal no hace mención a la norma que regula esto en el ámbito administrativo (como si lo hacía, en cambio, su versión derogada en el 2008), pero no por eso puede negarse la subsunción conceptual existente. 

[15]   Aquellas que desplazan a los competidores en el mercado e impiden la entrada de nuevos competidores.

[16]   No son punibles los delitos cometidos a título culposo. De acuerdo al artículo 12 del Código Penal, la culpa es aceptada como un elemento de tipicidad subjetiva en los casos expresamente establecidos por ley.

[17]   El artículo 19 del Decreto Legislativo No. 701 precisaba que el ejercicio de la acción penal era de oficio y, si la Comisión estimaba que se había infringido el artículo 232, lo comunicaría al Ministerio Público.

[18]   El artículo 213 del Código Penal dispone que el Indecopi podrá denunciar el hecho en defecto del ejercicio de la acción privada e intervenir como parte interesada; sin que esto sea un requisito necesario.

[19]   Si bien el artículo 192 del Código Tributario y el Decreto Legislativo No. 813 no exigen la culminación de la vía administrativa, sí se exige, previo a la formalización, un informe motivado de la SUNAT.

[20]   Esto ha sido regulado por los artículos 173 y 185 del Decreto Legislativo No. 822, Ley sobre el Derecho de Autor. Se estipula que la vía administrativa no constituye vía previa para el ejercicio de las acciones penales. 

[21]   El Decreto Legislativo No. 1075 establece como único requisito previo a la acusación u opinión del Ministerio Público que el Indecopi emita un informe técnico al respecto. 

[22]   García Cavero, Percy. Derecho Penal: Parte General. Lima: Ideas Solución Editorial, 2019, p. 135.

[23]   Existen, incluso, argumentos para considerar su inconstitucionalidad. Esto puesto que no estaría contemplado en el artículo 61 de la Constitución como una de las prácticas combatidas en favor de la libre competencia, y por transgredir el concepto de libre iniciativa privada previsto. Para mayor profundidad, revisar la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo No. 1034 y la Resolución No. 054-2003-INDECOPI/CLC.

[24]   García Cavero, Percy. Derecho Penal: Parte General. Lima: Ideas Solución Editorial, 2019, p. 135.

[25]   Ídem.

[26]   Este puede responder al daño social, o al elemento circunstancial de contextos de emergencias o crisis.

[27]   No obstante, el criterio cuantitativo fue derogado por el Decreto Legislativo No. 957, publicado en el 2004.

[28]   De acuerdo al TUO de la LRCA, las prohibiciones absolutas están constituidas por las prácticas colusorias horizontales inter marca señaladas; las relativas, por el resto de prácticas colusorias horizontales, las prácticas colusorias verticales, y los abusos de posición de dominio con efecto exclusorio.

[29]   Informe No. 010-2014/ST-CLC-INDECOPI, p. 5. Emitido en el marco del Proyecto de Ley 1061/2011-CR, Proyecto de Ley que Penaliza prácticas colusorias en perjuicio de los usuarios y consumidores.

[30]   Al respecto, el mismo informe también precisó que “el complejo análisis de los efectos anticompetitivos y la generación de eficiencias que este tipo de conductas pueden tener en el mercado, aconseja que sea un órgano técnico y administrativo  el encargado de reprimirlas, sin necesidad de recurrir a sanciones más gravosas para los agentes económicos como las de tipo penal.”

[31]   Castillo Berrocal, Luis. Reincorporación del delito de abuso de poder económico al Código Penal. El Non bis in ídem haría inaplicable la sanción en el ámbito penal. La Ley: El Ángulo Legal de la Noticia. (2020). Disponible en: https://laley.pe/art/9832/reincorporacion-del-delito-de-abuso-de-poder-economico-al-codigo-penal-el-non-bis-in-idem-haria-inaplicable-la-sancion-en-el-ambito-penal

[32]   Con el elemento adicional, para el caso penal, del dolo.

[33]   Informe No. 010-2014/ST-CLC-INDECOPI, p. 6.

[34]   Este Programa logró desactivar el cártel del papel higiénico, generando un ahorro de S/ 1, 144,40 millones.

[35]   Rosales, Juan. Carlos Patrón declaró para Semana Económica: Congreso pone en riesgo el programa de clemencia del Indecopi para sancionar carteles. Semana Económica. (2020) Disponible en: https://prcp.com.pe/carlos-patron-declaro-para-semana-economica-congreso-pone-en-riesgo-el-programa-de-clemencia-del-indecopi-para-sancionar-carteles/

[36]   Si bien no ha sido objeto de análisis, este Programa de Clemencia trasversal debería considerar también, para una mayor eficiencia, las implicancias civiles, es decir, las potenciales indemnizaciones. Para un mayor análisis, puede revisarse “La problemática relación entre los programas de clemencia y las acciones privadas de resarcimiento de los daños derivados de ilícitos antitrust” de Patricia Pérez Fernández. 

Antonio Robles y Alvaro Gastañadui

Antonio Robles es alumno de octavo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Actualmente, se desempeña como miembro de la comisión de edición de la Revista de Derecho Forseti y del Círculo de Debate de la Universidad del Pacifico.

Alvaro Gastañadui es alumno de undécimo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Actualmente, es practicante en el área de regulación del estudio Miranda & Amado, capitan y miembro del Comité Formativo del Círculo de Debate de la Universidad de Piura.