No culpes al juego, culpa al jugador

Viernes 16 de Noviembre de 2018 | 11:17

Fuente: Andina

La popularidad del arbitraje como mecanismo de resolución de controversias en el ámbito internacional y de las inversiones ha ido en aumento en los últimos años. Por ello, no es de extrañar que este incremento de la práctica arbitral venga acompañado de una serie de críticas que, a oídos de muchos, no son nuevas, pero representan un constante eco que de persuadir a la clase política puede hacer mucho daño. Hace ya unas semanas, Tanzania -país africano-, conmovido por la ola de críticas al arbitraje, aprobó una enmienda al Private Public Partnership bill, la ley de Asociaciones Público-Privadas. Una de las modificaciones más importantes consiste en que ahora cualquier reclamo o disputa que tenga un inversionista en el marco de las Asociaciones Público Privadas deberá ventilarse ante las cortes del país africano, en lugar del arbitraje internacional. En resumen, Tanzania ha aprobado una ley que prohíbe el arbitraje internacional como mecanismo de resolución de conflictos de inversiones.

A pesar de lo que se podría pensar, el Estado de Tanzania no es extraño a los arbitrajes internacionales. En los últimos años ha estado involucrado en diversos arbitrajes internacionales[1] pues ha recibido reclamos en su contra sobre la base de tratados relativos a las inversiones. Para dicha o desdicha del país africano, su historial de arbitrajes de inversión no refleja resultados favorables; la mayoría de Tribunales ha resuelto en su contra. Especulaciones como las señaladas en el Global Arbitration Review[2] nos llevan a pensar que quizá sea una medida legislativa adoptada tras una larga serie de fracasos en sede arbitral siendo un detonante el último intento de anular un laudo de 148 millones de dólares en su contra[3].

El parlamento de Tanzania se polarizó en el debate de la propuesta de la mencionada enmienda. Así, mientras que algunos defendían la propuesta señalando que “no hay un espacio neutral en el arbitraje internacional debido a que instituciones como CIADI fueron creados para proteger los intereses de los inversionistas y no los de los Estados”, que “la enmienda no significa mucho para los “inversionistas serios” pero podría desilusionar a los que tienen una “agenda oculta”” y, también, que “los inversionistas no entran a una inversión pensando en posibles disputas porque están pensando en hacer dinero”. Otros expresaron su preocupación sobre el cambio legislativo señalando que “nadie estaría dispuesto a invertir en un lugar donde las disputas son resueltas por cortes locales”, asimismo que “nadie invertiría en Tanzania, además sería imposible a menos de que se retire de convenciones internacionales”, finalmente que “lo usual es que el inversionista pregunte por las garantías para sus inversiones y su principal pilar de protección es el arbitraje”[4].

Al margen de las implicancias que la medida pueda tener respecto de la participación de Tanzania en los Acuerdos Multilaterales de Inversión y sus obligaciones como Estado de garantizar el arbitraje como medio de resolución de conflictos, aprovecharemos esta oportunidad para expresar unas pequeñas reflexiones en torno al arbitraje relacionado con las inversiones: por qué existe, por qué se seguirá haciendo, así como, algunas reflexiones acerca de lo peligroso que puede resultar prohibirlo.

El arbitraje de inversiones, evidentemente, no es un proceso ante una corte nacional debido a que se busca garantizar la neutralidad del Tribunal Arbitral. Existen múltiples motivos por los que los Tratados Bilaterales de Inversión y los contratos de inversión contemplan el arbitraje cuando se vulneran garantías ofrecidas a los inversionistas o se viola el contrato y hoy en día podemos apreciar como es comúnmente preferido este mecanismo frente a las cortes nacionales.

Respecto del tema del arbitraje de inversiones, como bien señalan Lew, Mistelis y Kroll, una de las ventajas del arbitraje frente a las cortes nacionales es que el primero es más adecuado para las transacciones internacionales, nos explicamos. En palabras de los citados autores, las partes de un país generalmente no están dispuestas a someterse a las cortes nacionales de otro país o a cualquier corte nacional. Puede ser justificable o no, pero usualmente existe una desconfianza a las cortes extranjeras precisamente porque frente al inversionista se encontraría el Estado cuyo Poder Judicial resolvería la controversia, además de la duda sobre su idoneidad para analizar ciertos contratos internacionales. La neutralidad e independencia del proceso arbitral, establecido dentro del contexto de una sede neutral, es un incentivo del arbitraje como mecanismo de resolución de controversias que surjan de transacciones internacionales. Debido a que las partes de estas transacciones internacionales vienen de diferentes jurisdicciones, con sistemas legales, políticos, culturales y éticos muy distintos, el arbitraje provee un foro en el que todos estos intereses pueden ser protegidos y respetados, mientras que se determina la forma más apropiada para resolver la controversia entre las partes[5].

Ahora bien, la confianza en el arbitraje como medio de resolución de controversias y el convencimiento en la labor del árbitro como intérprete jurídico permitió que, en primer lugar, se reduzcan los costos de transacción lo cual fomentó un mayor movimiento de capital de inversión a los países que daban esta seguridad. En segundo lugar, le dio la seguridad que necesitaban a los inversionistas más aversos al riesgo y las deficiencias del Poder Judicial de países en vías de desarrollo. Finalmente, como señala Born, el arbitraje facilita y promueve las inversiones pues otorga mayor seguridad[6].

Teniendo claro los motivos por los que se pacta el arbitraje como mecanismo de resolución de controversias, en el marco de una relación Estado-Inversionista, podemos explicar brevemente el caso peruano en el que se abrieron las puertas a las inversiones. Para ello, se ofrecieron garantías tanto en las leyes que promueven la inversión como a través de tratados que disponían como mecanismo de resolución de conflictos el arbitraje. El Estado se vio en la necesidad de otorgar una serie de garantías para los inversionistas que no solo implicaban celebrar tratados bilaterales y multilaterales[7] a fin de resolver controversias mediante arbitraje, sino también adaptó el ordenamiento para volverlo más amigable a los inversionistas extranjeros y mejorar la práctica arbitral a partir de una ley con mejores directrices a fin de asegurar el cumplimiento del contrato y que podría ser exigido al Estado. Sumado a la incorporación del Estado a la Convención de Nueva York para el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, en nuestra opinión, se creó un sistema de protección a la inversión que cumplía con las expectativas de los capitales extranjeros para invertir en el país.

La práctica arbitral ha demostrado que estás garantías no denotan parcialidad hacia el inversionista, tomando como ejemplo al Perú, de los 15 casos concluidos ante el CIADI, el Estado peruano ha ganado 5 de ellos y ha perdido 3, los otros 7 concluyeron por acuerdo entre las partes[8]. Es claro que el arbitraje sirve tanto para el inversionista, para asegurar su inversión, como para el Estado, para asegurar las contraprestaciones debidas por el inversionista en el marco de la relación Estado-Inversionista.

El arbitraje no es una garantía para que el inversionista gane la disputa, sino una garantía de que la controversia va a ser resuelta por un tribunal independiente e imparcial y que las garantías accesorias al arbitraje le permitirán al ganador reconocer y ejecutar el laudo con mayor facilidad. El Estado peruano ha ganado arbitrajes de inversión y ha logrado ejecutar dichos laudos en el extranjero. La culpa de que Tanzania no haya ganado sus arbitrajes no es del arbitraje de inversiones, es de su mala práctica en la relación Estado-inversionista, lo cual evidentemente conduce a una inevitable derrota. Es por ello que no debemos culpar al juego, sino al jugador.



[1]    Solamente en la base de datos de CIADI, Tanzania tiene reportados 6 arbitrajes entre casos pendientes y concluidos. Para mayor información ver:

https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/searchcases.aspx

[2]    Jones, Tom. Tanzania bans ISDS in new law. Información recuperada el 17 de setiembre de 2018 de: https://globalarbitrationreview.com/article/1174434/tanzania-bans-isds-in-new-law.

[3]    Standard Chartered Bank (Hong Kong) Limited v. Tanzania Electric Supply Company Limited (ICSID Case No. ARB/10/20) http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C1220/DS11410_En.pdf

[4]    Jones, Tom. Tanzania bans ISDS in new law. Información recuperada el 17 de setiembre de 2018 de: https://globalarbitrationreview.com/article/1174434/tanzania-bans-isds-in-new-law.

[5] Lew, Julian; Mistelis, Loukas y Kroll, Stefan. Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International 2003. pp. 1 – 15

[6]  Born, Gary. International Comercial Arbitration. Kluwer Law International. 2014. p. 129.

[7]    El Estado Peruano ha celebrado 32 Tratados Bilaterales de Inversión y 17 Tratados de Libre Comercio. Para mayor información ver: https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2016/03/MINJUS-DGDOJ-Guia-Artbitraje-Internacional-en-Inversiones.pdf

[8]    APM Terminals Callao S.A. v. Republic of Peru; Bear Creek Mining Corporation v. Republic of Peru; Republic of Peru v. Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C.; The Renco Group, Inc. v. Republic of Peru; Pluspetrol Perú Corporation and others v. Perupetro S.A.; Isolux Corsán Concesiones S.A. v. Republic of Peru; Renée Rose Levy and Gremcitel S.A. v. Republic of Peru; Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C. v. Republic of Peru; Renée Rose Levy de Levi v. Republic of Peru; Convial Callao S.A. and CCI - Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. v. Republic of Peru; Industria Nacional de Alimentos, S.A. and Indalsa Perú, S.A.; Compagnie Minière Internationale Or S.A. v. Republic of Peru; Tza Yap Shum v. Republic of Peru; Aguaytia Energy, LLC v. Republic of Peru; y Duke Energy International Peru Investments No. 1 Ltd. v. Republic of Peru. Para mayor información ver:

https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/searchcases.aspx

Daichi Yano* y Nicolás Serván**

*Alumno de octavo ciclo de la Facultad de Derecho de la  Universidad del Pacífico. Director de la Comisión de FInanzas de Forseti. Miembro del Equipo de Moot de Arbitraje. 

**Alumno de octavo ciclo de la Facultad de Derecho de la  Universidad del Pacífico. Director de la Comisión de Edición y Presidente de Forseti. Miembro del Equipo de Moot de Arbitraje.