¿Quién es el beneficiario final?: nuevas obligaciones para lograr la transparencia e intercambio de información financiera y tributaria

Lunes 27 de Mayo de 2019 | 6:41

Fuente: Andina

  1. I.          INTRODUCCIÓN

 

Mediante Decreto Legislativo No. 1372 (DL 1372), vigente a partir del 3 de agosto de 2018, se otorgó a las autoridades competentes el acceso oportuno a información precisa y actualizada sobre el beneficiario final de las personas jurídicas y/o entes jurídicos. Con la publicación del Reglamento[1] del DL 1372, distintas empresas han empezado a recopilar la información sobre sus beneficiarios finales, incluso a pesar que la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) no ha emitido la Resolución de Superintendencia con el procedimiento específico a seguir.

Con las normas citadas, el concepto de beneficiario final ha pasado a ser una preocupación para todos. Sin embargo, surgen las siguientes interrogantes: ¿la obligación de identificación y reporte del beneficiario final es nueva? ¿Cuál es el marco legal bajo el cual nuestro país debe implementar el concepto de beneficiario final y exigir su identificación y reporte ante las autoridades correspondientes?

Si bien el concepto de beneficiario final existe en nuestro país desde que empezaron a dictarse normas relativas a la prevención del lavado de activos y al uso ilegal de servicios financieros, a nivel internacional tanto el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) vienen requiriendo que las autoridades de cada jurisdicción tengan acceso a la información sobre el beneficiario final de las personas o instrumentos jurídicos que operan en sus jurisdicciones.

Así, resultaba importante para nuestro país contar con el marco legal de beneficiario final que establezca una única definición para dicho concepto y que regule la obligación de las personas jurídicas y entes jurídicos respecto a éste.

No obstante, con la entrada en vigencia del DL 1372 y su Reglamento, se evidencia que no se ha previsto la complejidad de ciertos vehículos que operan en nuestro país, ni la complejidad práctica que enfrentarán los obligados para acreditar que agotaron todos los medios para identificar a sus beneficiarios finales, conllevando ello al riesgo de incurrir en infracciones ante los vacíos de la norma.

II.         DEFINICIÓN DE BENEFICIARIO FINAL

El DL 1372 define al beneficiario final como (1) la persona natural que efectiva y finalmente posee o controla[2] personas jurídicas o entes jurídicos; y/o (2) la persona natural que finalmente posee o controla un cliente o en cuyo nombre se realiza una transacción. Agrega que, para efectos del segundo supuesto, se entenderá por “cliente” a la definición prevista en el numeral 19.1 del artículo 19 del Reglamento de la Ley No. 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) – Perú.

Por su parte, el Reglamento del DL 1372 sólo regula el detalle de la información que se debe recolectar y declarar sobre el beneficiario final respecto del primer supuesto[3].

Es preciso advertir que la ausencia de regulación respecto del segundo supuesto en el Reglamento del DL 1372 se sustenta en que el mismo está referido a sujetos que ya se encontraban obligados a reportar a los beneficiarios finales[4] -tales como las empresas del sistema financiero-, siendo que la finalidad del DL 1372 era dictaminar y regular respecto de los beneficiarios finales de las personas jurídicas y entes jurídicos.

Asimismo, a partir de la amplitud de la definición de beneficiario final según el primer supuesto, se advierte que la determinación del beneficiario final es un proceso complejo que varía según cada caso y requerirá de la implementación y/o adopción de un mecanismo eficiente para la gestión de información.

III.        OBLIGADOS A PRESENTAR LA DECLARACIÓN

Según el literal b) del artículo 3 del DL 1372, la declaración del beneficiario final constituye una declaración jurada informativa[5], la cual contiene la información del beneficiario final y deberá ser presentada por los sujetos obligados ante la SUNAT. Se señala además que se entenderá por sujetos obligados a identificar, obtener, actualizar, declarar, conservar y proporcionar la información sobre los beneficiarios finales, incluyendo la documentación sustentatoria, a las personas jurídicas y a los entes jurídicos.

Si bien quedaría claro qué debe entenderse por personas jurídicas, una de las interrogantes que surge es qué figuras pueden verse incluidas en el término “ente jurídico”.

Al respecto, el DL 1372 señala que el concepto “ente jurídico” está referido a los patrimonios autónomos gestionados por terceros que carecen de personalidad jurídica; o los contratos y otros acuerdos permitidos por la normativa vigente en los que dos o más personas, que se asocian temporalmente, tienen un derecho o interés común para realizar una actividad determinada sin constituir una persona jurídica. Se consideran en esta categoría a los fondos de inversión, fondos mutuos de inversión en valores, patrimonios fideicometidos domiciliados en el Perú o patrimonios fideicometidos o trust constituidos en el extranjero con administrador o protector domiciliado en el Perú, y consorcios, entre otros.

El listado anterior –no taxativo- establecería una obligación para vehículos o contratos que, en la práctica, no tendrán la posibilidad de sospechar, y mucho menos poder identificar, quiénes son los beneficiarios finales de acuerdo a los requisitos establecidos por la norma. Se advierte, por tanto, que la definición de ente jurídico, según el DL 1372, parecería estar dirigida principalmente a los fondos de inversión y fideicomisos, nacionales o extranjeros, dependiendo del caso, en tanto que son los vehículos comúnmente utilizados por personas naturales para ocultarse de las autoridades.

Cabe mencionar que los parámetros para la determinación del verdadero controlante de un fideicomiso, bajo los términos en los que han entrado en vigencia el DL 1372 y su Reglamento, no tomaría en cuenta la complejidad en la estructura de dichos vehículos, en tanto que éstos no tienen propietarios per se, sino partes contratantes con roles, derechos y obligaciones diferentes.

Queda claro además que la distinción entre personas jurídicas y entes jurídicos genera consecuencias prácticas en la disponibilidad de la información, en tanto que debería resultar más fácil para una autoridad obtener información sobre una persona jurídica que sobre un fideicomiso, ya que estos últimos no siempre se registran.

IV.       CRITERIOS PARA LA IDENTIFICACIÓN DE BENEFICIARIOS FINALES

a.   Personas jurídicas

El numeral 1 del artículo 4 del DL 1372 establece los tres criterios para la determinación del beneficiario final de las personas jurídicas. Los dos primeros criterios no son opciones alternativas, sino medidas graduales, de modo que respecto de una misma persona natural se utilizará cada uno de ellos cuando el criterio anterior ya se haya aplicado y no se le hubiera identificado como beneficiario final.

El primer criterio –titularidad- considera que será beneficiario la persona natural que directa o indirectamente, a través de cualquier modalidad de adquisición, posee como mínimo el 10% del capital[6] de una persona jurídica. Bajo este criterio, se incluye también la información relativa a la cadena de titularidad[7] en los casos en que el beneficiario final lo sea indirectamente.

Cabe advertir que la norma ha considerado supuestos en los cuales un ente jurídico podría ostentar la titularidad de una persona jurídica. De ser ese el caso, el beneficiario final es aquella persona natural a que se refiere el numeral 2 del artículo 4 del DL 1372 (referido a los beneficiarios finales de los entes jurídicos), incluyendo los mencionados en el artículo 6 del Reglamento (referido a quienes ocupen una posición similar o equivalente a la de fideicomitente, fiduciario y/o fideicomisario o grupo de beneficiarios).

El segundo criterio –control-, el cual se deberá aplicar únicamente cuando no se hubiera identificado beneficiarios finales bajo la aplicación del primer criterio, supone que el beneficiario final es aquella persona natural que, actuando individualmente o con otros como una unidad de decisión, o a través de otras personas naturales o jurídicas o entes jurídicos, ostente facultades, por medios distintos a la propiedad, para designar o remover a la mayor parte de los órganos de administración, dirección o supervisión, o tenga poder de decisión en los acuerdos financieros, operativos y/o comerciales que se adopten, o que ejerza otra forma de control de la persona jurídica. Agrega que se incluye en este criterio la información relativa a la cadena de control[8] en los casos en los que el beneficiario final lo sea por medios distintos a la propiedad.

En este caso, el Reglamento ha dispuesto que el control será la influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los órganos de gobierno de una persona jurídica.

Según el Diccionario de la Real Lengua Española, “preponderante” es aquello que prevalece o tiene cualquier tipo de superioridad respecto a aquello con lo cual se compara, mientras que “continua” implicaría una influencia que dura, obra, se hace o se extiende sin interrupción. Nótese entonces que la voluntad de la persona natural respecto de la cual se sospecha es beneficiario final, deberá ser aquella voluntad que prevalezca sobre las demás y que se materialice de manera constante y sin estar sujeta a condiciones, a fin de que se confirme su condición de beneficiario final.

Ahora bien, tras aplicar los dos primeros criterios de forma gradual[9], se aplicará el tercer criterio, esto es, se considerará como beneficiario final a la persona natural que ocupe el puesto administrativo superior.

¿Quién o quiénes ocupan el puesto administrativo superior de una persona jurídica? El Reglamento del DL 1372 precisa que se considerará por tal a la Gerencia General o a la(s) Gerencia(s) que hagan sus veces o al Directorio o a quien haga sus veces; o al órgano o área que encabece la estructura funcional o de gestión de toda persona jurídica[10].

b.  Entes jurídicos

A diferencia de los criterios para la determinación del beneficiario final de las personas jurídicas, en el caso de los entes jurídicos dicha identificación se realiza de acuerdo al tipo de ente.

En el caso de fideicomisos o fondos de inversión, serán beneficiarios finales aquellas personas naturales que ostenten la calidad de fideicomitente, fiduciario, fideicomisario o grupo de beneficiarios y cualquier otra persona natural que, teniendo la calidad de partícipe o inversionista, ejerza el control efectivo final[11] del patrimonio, resultados o utilidades en un fideicomiso o fondo de inversión, según corresponda.

En otros tipos de entes jurídicos, beneficiario final es la persona natural que ostente una posición similar o equivalente a las mencionadas en el párrafo anterior; y en el caso del trust constituido de acuerdo a las fuentes del derecho extranjero, será además beneficiario final aquella persona natural que ostente la calidad de protector o administrador.

El Reglamento del DL 1372 advierte además un posible escenario en el cual los beneficiarios finales de los fideicomisos estén aún por designarse, por lo que establece que en dicho caso se considerará como beneficiario final a la persona natural en beneficio de la cual se ha creado o cualquier persona natural que ejerza en último término el control del fideicomiso, sea a través de un control directo o indirecto.

Este último supuesto se podría verificar en fideicomisos testamentarios y, en general, fideicomisos familiares; en los cuales los fideicomisarios o beneficiarios serán designados a partir de la ocurrencia de un hecho específico o el transcurso de un periodo determinado.

V.        ¿CÓMO OBTENER Y CONSERVAR LA INFORMACIÓN DE LOS BENEFICIARIOS FINALES?

Para asegurar el acceso y disponibilidad de la información sobre el beneficiario final, el DL 1372 exige a los obligados la implementación de un procedimiento interno que comprenda mecanismos razonables para obtener y conservar información sobre la identificación de sus beneficiarios finales. En cuanto al tipo de información, ésta deberá ser adecuada[12] y precisa[13].

Así, incluso habiendo proporcionado abundante información sobre los beneficiarios finales, la SUNAT no admitiría información con errores e incluso podría exigir traducciones oficiales o el apostillado de ciertos documentos, en caso se trate de información que provenga del extranjero, a fin de considerarla como desprovista de ambigüedades.

En cuanto a las principales obligaciones respecto a la recopilación y conservación de la información de los beneficiarios finales, el artículo 2 del DL 1372 menciona entre otras:

1)  Identificar y validar adecuadamente a los beneficiarios finales. Como anexo al Reglamento del DL 1372 se implementó el formato[14] a través del cual los beneficiarios finales deben consignar sus datos de identificación. Si dicha persona no cumpliese con presentar el formato, la persona jurídica o ente jurídico mantiene la obligación de proporcionar la información sobre sus beneficiarios finales a la SUNAT.

2)  Acceder y mantener disponible la información adecuada, precisa y actualizada acerca de los datos de la identidad de los beneficiarios finales.

Como se puede apreciar, incluso si en un primer momento la obligación recae en los beneficiarios finales, las personas jurídicas o entes jurídicos deberán verificar los datos proporcionados; actualizar y conservar la información del beneficiario final, de la cadena de titularidad y de la documentación que le sirva de sustento.

Para fines prácticos, la obligación más difícil de cumplir será la de mantener actualizada la información del beneficiario final. En efecto, la persona jurídica o ente jurídico deberá realizar un seguimiento continuo sobre la identificación del beneficiario final, actualizando esta documentación por lo menos al cierre de cada ejercicio fiscal; sin perjuicio de la obligación de declarar a la SUNAT cualquier cambio.

Cobraría relevancia entonces la implementación o adecuación de sistemas integrados de información que permitan detectar variaciones en los datos del beneficiario final, así como emitir reportes y/o llevar seguimiento de la documentación pendiente de ser entregada por los beneficiarios finales.

VI.       INFRACCIONES Y SANCIONES

Con la normativa bajo análisis no sólo se ha creado la obligación de reportar a los beneficiarios finales de las personas jurídicas y entes jurídicos, sino que también se ha modificado el Código Tributario para adecuar el listado de infracciones tributarias al eventual incumplimiento de dicha obligación.

El incumplimiento de la obligación principal –no presentar la declaración del beneficiario final- acarrea la imposición de una multa ascendente al 0,6% de los Ingresos Netos del ejercicio.

Entre otras infracciones derivadas de la obligaciones implementadas por el DL 1372, se encuentran sancionadas con el pago de 0,6% de los Ingresos Netos del ejercicio[15]: (i) no exhibir o no presentar la documentación que respalde información del beneficiario final o que sustenten el cumplimiento de los procedimientos de debida diligencia[16]; y (ii) no sustentar la realización de los procedimientos de debida diligencia que respalden las declaraciones juradas informativas que se presentan a la SUNAT sobre la información del beneficiario final o sustentar solo la realización parcial de estos[17].

VII.      CONCLUSIONES Y ASPECTOS PENDIENTES

-     La norma del beneficiario final, cuya principal finalidad es la desarticulación de estructuras agresivas elaboradas para evitar el pago de impuestos o disminuir su carga tributaria, tendrá por principal costo la sobrecarga administrativa. En efecto, no sólo se deberá elaborar un procedimiento a nivel interno que permita la verificación de la debida diligencia por parte de las empresas, sino que la información consignada en las declaraciones informativas deberá mantenerse actualizada y deberá conservarse la documentación que la sustente.

Para ello, se deberá asignar dicha función o responsabilidad a quien ostente un puesto de confianza o se creará un equipo cuya única función sea la recopilación, actualización y conservación de los documentos para el cumplimiento de estas nuevas obligaciones.

-     Los requerimientos descritos en el DL 1372 han generado incertidumbre en los sujetos obligados. Cuando se esperaba que el Reglamento y el formato facilitaran la recolección de información, dichos instrumentos sólo estarían evidenciando la ausencia de ciertas definiciones y vacíos para el cumplimiento de la obligación de declarar a los beneficiarios finales en la práctica. 

-     El 10 de enero del 2019 la SUNAT emitió un comunicado en el que precisó que mediante Resolución de Superintendencia se regulará la forma, plazo y las demás condiciones que sean necesarias para la presentación de la declaración jurada de beneficiario final. Si bien las empresas y entes jurídicos deberán ir recopilando la información sobre sus beneficiarios finales, no será necesario –por el momento- presentar información alguna en los Centros de Servicio al Contribuyente de la SUNAT.

La adopción de prácticas de buen gobierno corporativo por parte de las sociedades resulta de suma importancia en tanto que permite eliminar la información desigual entre quienes administran la empresa y sus inversionistas. Considerando que uno de los pilares del Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas es la transparencia de la información, la referencia en dicho Código a las prácticas de identificación y revelación de los beneficiarios finales que se vayan implementando contribuirá a la acreditación de una debida diligencia en el cumplimiento de las obligaciones establecidas por el DL 1372.



[1]    Aprobado por el Decreto Supremo No. 003-2019-EF.

[2]    Las expresiones “finalmente posee o controla” o “control efectivo final” estarán referidas a situaciones en que la propiedad y/o control se ejerce a través de una cadena de propiedad o a través de cualquier otro medio de control que no es un control directo.

[3]    Literal a) del numeral 1 del artículo 2 del Reglamento del DL 1372.

[4]    Artículo 3 de la Ley No. 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera – Perú.

[5]    Conforme a lo establecido en el numeral 15.3 del artículo 87 del Código Tributario.

[6]    El Reglamento señala que el “capital” se encuentra referido, indistintamente, al capital social o al patrimonio social de la persona jurídica, según corresponda.

[7]    Según el numeral 2 del artículo 5 del Reglamento del DL 1372, se entiende por cadena de titularidad a los supuestos en que se ostente la propiedad indirecta, a través de otras personas jurídicas.

[8]    Según el numeral 2 del artículo 5 del Reglamento del DL 1372, se entiende por cadena de control a los supuestos en que se ostente el control indirectamente, a través de otras personas jurídicas o entes jurídicos.

[9]    Sin perjuicio de la aplicación del tercer criterio, tras agotar los dos primeros sin llegar a identificar a los beneficiarios finales, los obligados deben publicar este hecho en la página de inicio de su portal web de manera permanente o, de no contar con dicho portal, mediante un aviso por una sola vez en cada ejercicio fiscal, en el diario de mayor circulación.

[10] En tanto que las personas naturales que asuman u ostenten los cargos mencionados son considerados como beneficiario final; en el caso de órganos colegiados u órganos con más de un miembro o de un cargo, como sería el caso del Directorio, son considerados beneficiarios finales cada uno de sus integrantes.

[11] Se entiende por control efectivo final a la influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los órganos de gestión o de gobierno del ente jurídico.

[12] Cuando resulte suficiente, relevante y válida para fundamentar la identificación.

[13] Debe ser concreta, inequívoca y desprovista de ambigüedades.

[14] Anexo – Formato de la persona natural que califica como beneficiario final (Disponible en: http://orientacion.sunat.gob.pe/images/BeneficiarioFinal/FormatoBF_Reglamento_DS_003-2019_EF.pdf)

[15] Multas que no podrá ser menores a 5 UIT ni mayores a 50 UIT.

[16] Numeral 27 del artículo 177 del Código Tributario.

[17] Numeral 28 del artículo 177 del Código Tributario.

Stephanie Torres García

Abogada por la Universidad del Pacífico. Associate en PricewaterhouseCoopers (PwC) Perú.