¿Se puede evitar el uso y abuso de la prisión preventiva?

Viernes 5 de Abril de 2019 | 12:56

Fuente: Andina

En el presente artículo deseamos reflexionar sobre el uso que se hace de la prisión preventiva. En algunos casos, un uso necesario, pero en otros, un uso indiscriminado que atropella derechos, llegando a convertirse en una sanción penal, sin haberse determinado aún la responsabilidad penal.

La cavilación que queremos realizar, se enfocará en saber qué ocurre con la prisión preventiva en nuestro país, pero también en Latinoamérica, donde pese a nuestras similitudes culturales, se ha logrado superar el “cliché” de imponer esta medida cautelar en todos los casos graves, optando por innovar restricciones que mantienen como objetivo: evitar que el procesado eluda la acción de la justicia y perturbe la actividad probatoria. Veremos entonces, si nosotros, también podemos aplicarla.

I.          La prisión preventiva en la Ley Peruana (breve referencia a la región)

A.        ¿Qué ocurre en la realidad con los requerimientos de prisión preventiva?

En los últimos meses, el tema central de un proceso penal ha pasado de tener como objeto central la certeza respecto de la conducta ilícita imputada[1], al análisis sobre la procedencia de una medida cautelar personal, como es la prisión preventiva. Si bien, sabemos que la libertad ambulatoria, como cualquier derecho no es absoluto, y menos en el curso de un proceso penal, nos enfrentamos a un proceso penal donde su prioridad es instrumentalizar estos derechos para lograr sus objetivos.

La regla sobre la excepcionalidad de su aplicación, cada vez más va cediendo su lugar a la nueva regla: uso indiscriminado de la prisión preventiva. Lamentablemente, el único fundamento de su uso es, por haberse advertido, que el procesado quiera desaparecerse del proceso, antes de contar con una sentencia, o desee perturbar la actividad probatoria a desarrollarse.

En esa línea, ¿nos podemos preguntar si venimos aplicando de forma racional la prisión preventiva? ¿Realmente se busca racionalizar su uso? Preguntas que nos hacemos muchos abogados cuando nos enfrentamos a reiterados pedidos por parte del Ministerio Público y aceptados de forma automática por el Poder Judicial ¿Qué es lo que está pasando realmente en el Poder Judicial cuando se solicita aplicar la medida de prisión preventiva?

Nosotros creemos que la prisión preventiva no se aplica de forma racional, y ello porque su aplicación dejó de basarse en los presupuestos previstos en el artículo 268 del nuevo Código Procesal Penal, pese a encontrarnos ante un Sistema Acusatorio Contradictorio, donde reinan los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

En esa misma línea, consideramos que existe un abuso en el uso de la detención preventiva, lo que nos lleva a enfrentarnos a problemas conexos, como el respeto a los derechos humanos de un interno, ya sea procesado o sentenciado. Problema muy común en la región, que de forma acertada la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA ha abordado en el Informe sobre Uso de la Prisión Preventiva en Las Américas[2]. Podemos ver que, en Bolivia, en el año 2006, de 6864 presos, el 74% estuvo con prisión preventiva, y dos años después este porcentaje subió a 75%. Así también, en el año 1998, en Paraguay, de 2266 presos, el 93% estuvo con prisión preventiva. En Colombia, en el año 1997, de 43,221 presos, el 45.8% estuvo con prisión preventiva, y en Ecuador, en el año 1994, de 9,280 presos, el 70% estuvo con prisión preventiva.

No tenemos la menor duda, que aplicar la prisión preventiva es la regla, y si bien consideramos que su aplicación es estrictamente legal, por ende, correcta, también creemos que, en el examen judicial sobre su uso, no se realiza un mesurado análisis del peligro procesal: peligro de fuga y de obstaculización.

Como sabemos, a la luz de lo previsto en el artículo 268 del Código Procesal Penal, el primer presupuesto - los fundados y graves elementos de convicción - y segundo - prognosis de pena - presupuesto de la prisión preventiva[3], reciben un estudio objetivo o más apegado a los hechos que se imputan, lo que no ocurre con respecto al tercer presupuesto, es decir, el peligro de fuga – peligro de obstaculización, el cual nos fuerza a un análisis netamente subjetivo, y por ello más peligroso.

El peligro de fuga prevé una serie de criterios, que tienen por objeto autorizar la aplicación de la prisión preventiva, para así asegurar la presencia del imputado en el proceso penal. Uno de estos criterios, es el arraigo. Según la RAE viene a significar el hecho de echar raíces, como la vinculación a un lugar determinado, ya sea con personas e incluso cosas. Así, podemos válidamente interpretar que, la posesión de bienes también genera arraigo, tal como se ha señalado en la STC1091-2002 HC/TC. Por lo que, de existir un bien inmueble, como una casa, por ejemplo, una empresa, o quizá también una deuda como un crédito hipotecario, consideramos que sí se debe valorar como el arraigo que exige el Código Procesal Penal.

Esa interpretación comulga con lo prescrito en el artículo 269 del Código Procesal Penal, donde se precisa que el arraigo lo determina el domicilio del imputado, su residencia habitual, el asiento de la familia, los negocios y trabajos, además de saber si existen facilidades de abandono del país.

En la práctica judicial ocurre algo diferente. El análisis de la existencia o no de arraigo pasa por ignorar estos temas, y en su lugar se analizan otros, como la nacionalidad del imputado, su capacidad adquisitiva, si ha viajado al extranjero, si lo ha hecho de forma constante o esporádica, etc. lo cual nos conduce a sostener que se emplean argumentos discriminadores, perjudicando así la correcta e imparcial administración de justicia, y ello ocurre porque muchas veces se cree que el tener arraigo debe desincentivar al imputado a fugarse, sin embargo, no siempre es así, por ejemplo el caso del ex Presidente Regional del Callao, Felix Moreno, quien con arraigo, se fugó.

 

B.        Ante esta realidad ¿podemos pensar en alternativas a la prisión preventiva?

Somos conscientes de que muchas veces, la aplicación de la prisión preventiva representa la imposición de una pena privativa de la libertad adelantada, y precisamente por eso es que debemos considerar que su exceso multiplica los problemas que genera su imposición, como el desmesurado retardo judicial, pues la carga procesal impide obtener decisiones justas en el tiempo.

Uno de los problemas que encontramos, resulta ser la falta de capacidad operativa de los defensores públicos. La falta de recursos impide que los imputados puedan ejercer una adecuada defensa de cara a la solicitud de prisión preventiva, y más en los casos donde se aplican los procesos de flagrancia, donde en 48 horas se debe armar una estrategia de defensa.

Otra dificultad a la que se enfrenta un imputado, contra quien se ha solicitado la imposición de una prisión preventiva, es la falta de independencia judicial. Nos referimos precisamente a la ausencia de imparcialidad en un Juez para tomar una decisión, y a la vez a la abundante e irresistible presión de los medios, que los fuerza e induce a tomar una decisión, en la mayoría la imposición de una prisión preventiva. Estos bretes impiden la toma de un fallo equilibrado y acorde a derecho, pues se considera que el no aplicar tal medida de coerción personal, los expone como corruptos o simplemente como magistrados indiferentes a la realidad peruana.

Otro inconveniente al que los abogados nos enfrentamos, es que la ley de la materia facilita al Juez la aplicación de la prisión preventiva, en lugar de sugerirle innovar y solicitar la imposición de una medida alternativa como es la comparecencia, ya sea con restricciones o sin ellas. El Ministerio Público ante delitos graves solo solicita la imposición de la prisión preventiva, pues por algunas razones objetivas, como por ejemplo las previstas en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1233  - sobre Vigilancia electrónica personal[4], no la requieren.

Cabe señalar que si bien, existe el Decreto Supremo 006-2018JUS mediante el cual se aprobó el calendario oficial para la implementación progresiva de la vigilancia electrónica personal, en el año 2018 en ejecución del plan piloto solo se dieron 15 casos[5], siendo el primero el de una persona sentenciada. Lo que evidencia que se trata de una alternativa a la prisión preventiva escasamente lejos de la realidad, más aún si se tiene en cuenta que será el propio procesado quien pague su grillete, es decir, una alternativa solo para algunos procesados.

En esta misma línea, sobre criterios objetivos que frustran la aplicación de medidas alternativas a la prisión preventiva, debemos reflexionar incluso con el presupuesto de la prognosis de pena, el cual como se lee del artículo 268 inciso b, debe superar los 4 años de pena privativa de la libertad, es decir, en casos donde la pena sea menor, esta medida cautelar no será aplicada, y sí, casi de forma obligatoria, en casos donde esta pena sea superior.

Muchas veces, el ejercicio judicial de imponer una medida de prisión preventiva obedece a que su imposición resulta ser simple, pues se usa argumentos estándares suficientes para admitir su aplicación, lo que fuerza a la defensa a enfrentarnos a invertir la carga de la prueba, así, el imputado deberá demostrar que la prisión preventiva no debe ser ordenada, detallando y descartando cada uno de sus presupuestos.

II.         Algunas ideas para lograr cambios

Ante los problemas que acarrea la imposición de una medida cautelar personal, como es la prisión preventiva, nosotros, operadores también del sistema de justicia ¿Qué podemos hacer?

Podríamos empezar por enfrentarnos legalmente a la normativa vigente, la cual de forma descomunal le permite al Ministerio Público y Poder Judicial solicitar e imponer prisiones preventivas con plazos de hasta 36 meses, ser prolongado por 12 meses más[6]. Para lograr este propósito quizá debemos tomar en cuenta lo sugerido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, quiénes en su Guía Práctica para reducir la prisión preventiva[7], exponen algunas medidas alternativas a su imposición. En tal documento se precisa claramente que sí se pueden adoptar medidas alternativas, pero a veces no se aplican se desconocen o simplemente no se desean aplicar. Nos preguntamos entonces ¿por qué no se aplican? O si en un país como el nuestro ¿pueden ser aplicables?

Antes de detenernos en puntualizar las medidas alternativas que esta Guía, de alguna forma, nos sugiere, recordemos al artículo 288 del Código Procesal Penal[8], y a sus inviables restricciones. Por ejemplo, ¿cómo podría un juez obligar a un procesado a someterse al cuidado de otra persona, o cómo una institución podría controlar a un procesado? No resulta asequible hasta que esa persona reciba el apoyo logístico del Estado. El mismo problema podría ocurrir al intentar ejecutar la restricción del inciso 2, ¿cómo se puede impedir que una persona salga de la ciudad de Lima?

No obstante, creemos firmemente que existen otras medidas que sí podrían ser de fácil aplicación. Podemos empezar por reducir los plazos de la prisión preventiva. Para lograrlo, primero deben reducirse los plazos de duración de los procesos penales, lo que implica reformas legislativas. No basta con la creación de procesos judiciales inmediatos, que sí funcionaron, pero no en el nivel deseado para reducir la carga procesal.

Otra idea que captamos de la Guía Práctica es poder controlar al procesado. Este control ya no sería permaneciendo en un establecimiento penitenciario, sino reportándose cada treinta, quince o hasta siete días ante un Juzgado Penal, pues solo así se podrá saber sobre su comportamiento procesal y tendrá presente que no podrá alejarse de la zona donde se lleva a cabo el proceso judicial. De esta manera se podría reducir el hacinamiento penitenciario.

También puede resultar como una medida alternativa a la prisión preventiva, el embargo de bienes de los procesados. Este embargo, a diferencia de los embargos preventivos – medidas cautelares reales, solo tendrá como objetivo garantizar la permanencia de los imputados al proceso penal. Una vez superado el plazo por el cual concluya la investigación preparatoria, o se considere superado el peligro procesal, el bien podría quedar liberado.

Finalmente, hay dos medidas sobre las que también se pueden deliberar; nos referimos a la vigilancia electrónica personal, y también a la limitación de derechos. En el caso de la primera, podría ser una restricción perfecta, en la medida que el procesado con bajos recurso también pueda tener acceso a ella, y en el caso de la segunda, se debería considerar que no solo se le debe aplicar como pena[9], sino también como restricciones temporales de ciertos derechos, incluidos el de la libertad, pero por tiempos reducidos en un plazo determinado, es decir, un internamiento de cinco días, cada quince días. Su fin o reversión a una prisión preventiva clásica, dependerá del comportamiento y cumplimiento de este régimen por parte del procesado.



[1] ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal, 2da. Ed. Alternativas, Lima, 1999.

[2] Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en Las Américas, Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, OEA/Ser. L/V/II. Documento N° 46/2013.

[3] Artículo 268 del Código Procesal Penal.- Prisión preventiva.

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

[4] Decreto Legislativo N° 1233 que regula la vigilancia electrónica personal.

Artículo 5.- Procedencia de la vigilancia electrónica personal:

5.1. La vigilancia electrónica personal procede:

a) Para el caso de los procesados, cuando la imputación se refiera a la presunta comisión de delitos sancionados con una pena no mayor a ocho (08) años.

(…)”

[5] https://elcomercio.pe/lima/judiciales/grilletes-electronicos-empezaron-usarse-peru-debes-443985

[6] Artículo 272 del nuevo Código Procesal Penal.- Duración.-

1. La prisión preventiva no durará más de nueve (9) meses.

2. Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho (18) meses.

3. Para los procesos de criminalidad organizada, el plazo de la prisión preventiva no durará más de treinta y seis (36) meses.

Artículo 274.- Prolongación de la prisión preventiva

1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, el plazo de la prisión preventiva podrá prolongarse:

a) Para los procesos comunes hasta por nueve (9) meses adicionales.

b) Para los procesos complejos hasta dieciocho (18) meses adicionales.

c) Para los procesos de criminalidad organizada hasta doce (12) meses adicionales.

En todos los casos, el fiscal debe solicitarla al juez antes de su vencimiento.

(…).

[7] Guía Práctica para reducir la prisión preventiva, Comisión Interamericana de Derechos Humanos – OEA,  OEA/Ser.L/V/II.163. Doc. 107.

[8] Artículo 288 del Código Procesal Penal: Las restricciones.-

Las restricciones que el Juez puede imponer son las siguientes:

1. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, quien informará periódicamente en los plazos designados.

2. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen.

3. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no afecte el derecho de defensa.

4. La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. La caución podrá ser sustituida por una fianza personal idónea y suficiente.

5. La vigilancia electrónica personal, de conformidad a la ley de la materia y su reglamento, la que se cumplirá de la siguiente forma:

a) La ejecución se realizará en el domicilio o lugar que señale el imputado, a partir del cual se determinará su radio de acción, itinerario de desplazamiento y tránsito.

b) El imputado estará sujeto a vigilancia electrónica personal para cuyo cumplimiento el juez fijará las reglas de conducta que prevé la ley, así como todas aquellas reglas que consideren necesarias a fin de asegurar la idoneidad del mecanismo de control.

c) El imputado que no haya sido anteriormente sujeto de sentencia condenatoria por delito doloso podrá acceder a la vigilancia electrónica personal. Se dará prioridad a:

i. Los mayores de 65 años.

ii. Los que sufren de enfermedad grave, acreditada con pericia médico legal.

iii. Los que adolezcan de discapacidad física o permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento.

iv. Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del proceso de gestación. Igual tratamiento tendrá durante los doce meses siguientes a las fechas de nacimiento.

v. La madre que sea cabeza de familia con hijo menor o con hijo o cónyuge que sufra de discapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que se encuentre en las mismas circunstancias tendrá el mismo tratamiento.

d) El imputado deberá previamente acreditar las condiciones de vida personal laboral, familiar y social con un informe social y pericia psicológica.

[9] La restricción de derechos está prevista como pena en el Código Penal. Al ser considerada una pena, su imposición se realiza una vez determinada la responsabilidad penal.

Karin S. Fernandez Muñoz

Abogada de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Master en Ciencias Penales de la Universidad de Barcelona y Pompeu Fabra de Barcelona, Socia del Área Penal del Estudio Muñiz, Olaya, Melendez, Castro, Ono & Herrera Abogados.