Mesa Redonda

Tema:

Consulta previa

  • A favor

    53%

    Alonso Gurmendi

    Revista Forseti me ha pedido que explique mi posición a favor de la consulta previa. Creo que uno sólo puede entender la consulta previa si acepta, desde el inicio, la existencia del pluralismo jurídico y cultural; la idea de que en un país como el nuestro, existe más de una sola comunidad, cuyos intereses deben ser tenidos en cuenta cuando planeamos nuestro propio desarrollo. Con estos prerrequisitos, solemos entender el derecho a la consulta como un correlativo de la situación especial que tienen las comunidades indígenas. Así, los pueblos indígenas aparecen como comunidades con una historia y lugar propios en nuestro país, con intereses legítimos sobre los territorios ancestrales que ocupan. Como tal, la relación del Estado con estas comunidades debería partir de una concepción diferente, porque el contrato social en cuestión sería diferente, tanto social como cultural y económicamente. Por ende, el Derecho no puede pretender regular las relaciones entre ellas y el gobierno central de la misma forma como regularía las relaciones con un vecino de Lima o Arequipa.

    Por supuesto, estoy de acuerdo con estas premisas, sobre todo teniendo en cuenta la usualmente violenta relación que han tenido los Estados del mundo con sus poblaciones indígenas, pero me gustaría en esta oportunidad tratar el problema desde una perspectiva diferente. Después de todo, a veces la empatía es una mejor herramienta para el debate que la propia argumentación jurídica.

    Suele argumentarse en contra de la consulta previa señalando que la misma genera “súper-ciudadanos”; individuos que tienen más derechos que el resto de la población, porque, al final, a mí –vecino de Miraflores, San Isidro, La Molina- nadie me consulta previamente cada medida del gobierno que puede afectarme. De hecho, estamos todos siempre sometidos al peligro de la expropiación. Es esta “inequidad de armas” la que suele usarse en contra del derecho a la consulta. Pero, ¿qué sucede cuando el Estado plantea una medida legislativa o administrativa que afecta un interés legítimo de una comunidad no-indígena? Creo que responder a esta pregunta, puede darnos algunas luces sobre por qué la consulta previa es tan importante.

    Buscando un ejemplo para utilizar me topé con un artículo en El Comercio sobre el impacto que tendría un mega-puerto en la bahía de Ancón. El artículo me pareció interesante en particular no porque se trataba precisamente de una comunidad no-indígena protestando una medida administrativa concreta (aunque, el símil es inevitable), sino que me interesó por una frase particular que destacó del resto y la diferenció del tipo de discusiones que solemos tener cuando hablamos de grandes proyectos de inversión e intereses comunitarios. El artículo dice: “Para (…) los grupos de veraneantes que practican óptimist, vela, windsurf y sky en la bahía, la presencia del puerto será el fin de sus actividades”.

    Esta frase me marcó; y seguro más de uno pensará que me marcó porque se trata de una actividad que contrasta con la forma de vida ancestral y tradicional que caracteriza a las comunidades indígenas, pero no – para nada. Me marcó precisamente porque es evidente que el deseo de la comunidad de Ancón de realizar windsurf, óptimist o vela en su bahía es un interés legítimo y muy relevante en cualquier discusión para la construcción de un puerto en la zona; y sin embargo, nunca hemos oído un motivo semejante cuando hablamos de los proyectos mineros que afectan a las comunidades campesinas. Nunca he leído un artículo explicando que determinada comunidad no quiere que exista una mina en determinado lugar porque ahí practican un deporte tradicional.

    Ahora cambiemos el ejemplo y en vez de un deporte, pensemos en un lugar de significancia religiosa o histórica. El Estado necesita tumbarse abajo la Catedral o la Cripta de los Héroes en el Presbítero Maestro y reemplazarla por una mina o un lago artificial ¿Cuántos de nosotros estaríamos de acuerdo? ¿Cuántos haríamos un grupo de Facebook en protesta? ¿Cuántos saldríamos a marchar a las calles?

    Pues bien, estas son el tipo de cuestiones que el derecho a la consulta busca traer a la superficie del debate. Nuestro contrato social no le brindará suficiente importancia a la Catedral o la Cripta de los Héroes de un pueblo indígena; eso no saldrá en los periódicos y no generará grupos de Facebook ni protestas en la Plaza de Armas. El derecho a la consulta es lo que permite que esa comunidad –ese contrato social- le explique al Gobierno dónde es que practica windsurf, dónde es que reza y dónde es que ha enterrado a sus héroes. ¿Es acaso irrazonable pedir que el Derecho y que nosotros mismos como personas empáticas tengamos en cuenta estos intereses legítimos al momento de plantear una medida que afecte a estas comunidades? Yo creo que no, y por eso (y otros motivos), me declaro a favor de la consulta previa.    

  • En contra

    47%

    Óscar Súmar

    Una medida legislativa puede ser criticada de diversas formas. Habitualmente, desde el punto de vista liberal, las medidas son criticadas por no ser idóneas, ser costosas y por tener el efecto inverso al pretendido. En el caso de la consulta previa, estas tres críticas se encuentras presentes. Adicionalmente, existen mejores alternativas para lograr el fin pretendido.

    No es idónea

    Asumiendo que el fin de la norma es disminuir los conflictos sociales, es muy poco probable que esto ocurra, dado que no les da un verdadero poder de decisión a las comunidades sobre los territorios. Primero, porque el resultado de la consulta no es vinculante para el Estado. Segundo, porque, así fuera vinculante, la opinión de los representantes de las comunidades es una opinión política, que expresa deseos, pero no necesariamente la “verdadera voluntad” de éstas.

    Me explico. Existe una diferencia entre “desear” y “querer”. El querer se expresa cuando uno asume las consecuencias de lo que hace. Por ejemplo, un niño desea comer caramelos, pero no es lo que realmente “quiere”, puesto que no quería sufrir las consecuencias que usualmente implica comer dulces (no dormir y tener caries). Esta misma diferencia entre niños y adultos ocurre entre decisiones “políticas” (votos) y decisiones de mercado (precios). En las decisiones políticas uno no sufre las consecuencias de sus actos. Por eso, a nadie le preocupa demasiado por quien votar. En el mercado, nosotros sufrimos en carne propia nuestras malas decisiones. Dado esto, una sociedad debería tender a que –en la medida en que sea posible- sus decisiones sean basadas en mecanismos de mercado, no políticos.

    ¿Cómo se puede convertir en “de mercado” una decisión? Por ejemplo, asignando derechos de propiedad adecuadamente. Como ha sido ampliamente discutido ya en otros espacios, las comunidades –o alguien más- deberían tener derechos de propiedad, no votos, sobre el uso de los recursos. Actualmente, los recursos naturales son de todos y de nadie.

    Es costosa

    Una norma como esta es costosa de implementar y tiene costos relativos a la eficiencia. Es decir, por un lado, es difícil llevar a cabo todos los pasos que exige su aplicación (desde identificar a la comunidad hasta la toma de decisiones); y, por otro, tenderá a arribar a decisiones no óptimas, al no estar basada en un mecanismo de mercado.

    Es contraproducente

    Esto, en la medida en que la norma –mal entendida- puede generar la idea de que las comunidades tienen una especie de veto sobre las decisiones del Estado peruano. La ley de consulta previa no otorga un derecho de veto, sino que establece el procedimiento de una consulta a las comunidades afectadas por decisiones estatales relativas a la explotación de recursos en territorios cercanos a dichas comunidades. El resultado de la consulta no es vinculante para el Estado.

    Sin embargo, muchas personas creen que sí lo es o podrían tener la expectativa –comprensible, además- de que lo  sea. Dicha brecha entre la expectativa y la realidad podría acrecentar -en lugar de disminuir- el descontento de las comunidades.

    Como ya adelantamos, una mejor forma de resolver estos conflictos sería mediante la asignación adecuada de la titularidad sobre los recursos en juego.

  • ¿Cuál es tu posición?

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