Autor:

Andrea Jiménez y Yamila Reinides

Arbitraje Internacional

DERUP Editores, Lima 2014

Crédito:

EASTCOBBERMagazine, modificada.

Sumilla:

La certeza de obtener un laudo que sea reconocido y ejecutado es el principal motivo por el cual las partes deciden someter su controversia a un arbitraje. Sin embargo, esta seguridad  puede verse truncada  – entre otros factores – por la interposición  del recurso de anulación de laudo antes los tribunales estatales de la sede arbitral, quienes por causales arbitrarias deciden anular el laudo. Dicha situación, genera varias interrogantes,  la principal de ellas es qué ocurrirá con el laudo anulado. En ese escenario, el presente artículo busca esclarecer esta incertidumbre a través del análisis de la posibilidad de reconocer y ejecutar un laudo arbitral anulado en otra jurisdicción, establecida en la Convención de Nueva York. De otro lado, se realizará una breve exposición de la doctrina y jurisprudencia de las principales Cortes extranjeras, que han abordado esta problemática. Ello con el propósito de intentar establecer una propuesta de solución que ayude a mitigar dicha incertidumbre.

  1. I.            Introducción

A través de los años, se ha buscado favorecer el arbitraje mediante la implementación de normas, que además de otorgar seguridad respecto de la efectiva ejecución de un lado  permitan su libre circulación en el tránsito internacional. En ese sentido, la posibilidad de obtener un laudo que sea reconocido internacionalmente y que pueda ser efectivamente ejecutado en un Estado distinto a la sede del arbitraje, se convierte en una de las principales preocupaciones e intereses de las partes que someten su controversia a un arbitraje.

Una de las principales amenazas a la libre circulación de los laudos, en el tránsito internacional son las causales de anulación establecidas por las leyes locales de cada Estado. Estas, lógicamente, son alegadas ante los Tribunales del Estado sede del arbitraje y de ser declaradas fundadas podrían determinar la muerte jurídica del laudo; imposibilitando, de esa manera, el reconocimiento del mismo en un Estado diferente. 

Al respecto, si bien el referido proceso de anulación de laudo en la sede constituye una garantía al debido proceso; crea incertidumbre en las partes ya que las someten a la jurisdicción del Poder Judicial; circunstancia respecto de la cual ellas quisieron voluntariamente sustraerse. No hay que olvidar pues, que las partes acuden a un arbitraje internacional entre otras razones para evitar las contingencias que representa litigar frente a las cortes estales.

No obstante ello, la posibilidad de anular un laudo por vía judicial existe, y la discrecionalidad de los Estados de regular arbitrariamente sus causales de anulación es su principal problema. Por el contrario, lo que no existe son respuestas claras a interrogantes como: ¿Qué sucede con el laudo anulado? ¿Pierde completamente su vida jurídica? ¿Puede reconocerse en una jurisdicción distinta a aquella en la que fue dictada?

Mediante el presente artículo intentaremos esclarecer las preguntas antes planteadas, a través del estudio de la posibilidad de reconocer o ejecutar un laudo arbitral anulado en otro país. Cabe mencionar que el análisis de dicha cuestión ha provocado gran controversia académica y práctica en la comunidad internacional, a pesar de que durante la trigésima segunda sesión de la Ley Modelo UNCITRAL se concluyó que dicho tema no era contingente; y que por tanto no representaría mayor problema en el ámbito de aplicación de la Convención de Nueva York[1].

En ese sentido, es preciso mencionar que el tema ha sido objeto de atención de la doctrina desde hace ya bastante tiempo, más aún cuando la posibilidad de permitir el reconocimiento y ejecución de un laudo anulado se encuentra contemplada en la Convención de Nueva York.

Por tanto, consideramos que los redactores visionarios de la Convención de Nueva York ya se habían percatado del problema que genera el trámite de anulación de laudo, y la discrecionalidad que poseen los Estados de fijar arbitrariamente sus causales de anulación, pudiendo incluir entre ellas algunas excentricidades que perjudiquen el desarrollo mismo del arbitraje internacional. En razón a ello, dejaron plasmado en la referida Convención, la posibilidad del reconocimiento y ejecución de un laudo anulado. Sin embargo, no lo hicieron de manera clara y fehaciente, por lo que hoy en día este tema representa una de las principales incertidumbres y contradicciones en materia arbitral.

Finalmente, mediante el presente artículo pretendemos esclarecer a través del análisis de doctrina y jurisprudencia cuál ha sido la reacción de las principales Cortes del mundo frente a esta problemática. Y una vez analizado el modo en que ellas han abordado el problema, se planteará una posible solución que permita mitigar la incertidumbre creada.

  1. II.          Normas y principios aplicables al reconocimiento de laudos anulados

Para entender mejor el problema y sus implicancias, plantearemos un ejemplo. “X” e “Y” son dos empresas francesas, que deciden arbitrar en una sede distinta. El demandante “X” ha obtenido un lado arbitral favorable, mediante el cual se condena a “Y” al pago de una cuantiosa indemnización. “Y” presenta una acción de anulación contra dicho laudo. Las Cortes anulan el laudo con fundamento en una de las causales previstas para ello en la ley de arbitraje internacional del país sede del arbitraje. “X” considera que aún debe obtener el pago de la indemnización y para ello inicia -con fundamento en la Convención de Nueva York-  un procedimiento de reconocimiento de laudo anulado. “Y” se opone a la ejecución argumentando que el laudo ha sido anulado por las Cortes de la sede donde ambas partes decidieron someter su controversia. ¿Cuál debería ser la respuesta de los jueces franceses frente a este problema? ¿Sucedería lo mismo si se pidiera el reconocimiento en otro país? ¿La anulación de un laudo, lo elimina por completo del ordenamiento jurídico internacional? ¿Deben los jueces franceses someterse a lo dispuesto por una sentencia judicial dictada por otro Estado? A continuación, analizaremos las principales normas aplicables para resolver este tipo de interrogantes, así como sus distintas interpretaciones y problemas. 

La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extrajeras, suscrita en Nueva York el 6 de julio de 1958 (en adelante, “CNY”), constituye uno de los mayores aportes para el desarrollo del arbitraje moderno, ya que facilita la libre circulación y eficacia de los laudos arbitrales a nivel internacional. Sin embargo, respecto del tema analizado nos deja una clara insatisfacción, toda vez que los criterios aplicados al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales anulados no son del todo claros ni uniformes.

Como su mismo nombre lo indica, la CNY nace con la finalidad de facilitar, uniformizar y regular el procedimiento de reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras. Por tanto, debemos tener presente, en todo momento, que la finalidad última de la CNY es simplificar el proceso de reconocimiento y ejecución de laudos; para que de esa manera se promueva e incentive el sometimiento al arbitraje de las diferentes controversias jurídicas que se presentan en el día a día, garantizando de esa manera la seguridad de las transacciones internacionales.  

Ahora bien, el artículo I de la CNY determina su ámbito de aplicación de la siguiente manera:

“Artículo I:

La presente Convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución”. (El subrayado es nuestro)

Vemos pues, tal como señala el profesor William Park y Jan Paulsson, que el factor de conexión principal utilizado por la CNY es el “territorial”. De acuerdo a él, únicamente debe verificarse que el laudo arbitral haya sido dictado en un país distinto a aquel en el que se solicita su reconocimiento y ejecución para que la CNY le sea aplicable[2].

Sin embargo, se puede apreciar en el artículo citado que - como bien afirma Fernando Mantilla -Serrano - los redactores de la CNY, con el ánimo de ampliar al máximo su cobertura, incluyeron un criterio “jurídico” adicional al territorial; por el cual aunque el laudo se haya dictado en el territorio del Estado donde se solicita el exequatur y, por tanto - según el criterio “territorial” - esté excluido de la CNY, esta le será aplicable si dicho Estado lo considera “no nacional” o lo, que equivale a lo mismo, lo asemeja a un laudo extranjero[3].

Por consiguiente, no queda duda alguna de que la CNY se aplica[4] a laudos que se pretenden reconocer: (i) en un Estado distinto a la sede del arbitraje, y (ii) en el mismo Estado sede del arbitraje, siempre que en ellos sean considerados extranjeros (“no nacionales”). En ese sentido, es evidente que la CNY es uno de los principales tratados aplicables al problema planteado en nuestro ejemplo introductorio, debido no solo a su campo de aplicación sino también al número de países que han suscrito dicho acuerdo. Sin embargo, no es el único. Existen una serie de tratados regionales adicionales, dentro de los cuales el más relevante es la Convención de Panamá de 1975.

II.1. La Convención de Nueva York

Existen tres interpretaciones a los artículos de la CNY referidos a la anulación de laudos y al reconocimiento de los mismos en un país distinto al de la sede arbitral o jurisdicción primaria

     1. La primera de ellas considera que la anulación del laudo por el juez de un Estado constituye un obstáculo insalvable. Afirman, los defensores de esta interpretación - dentro de ellos el reconocido profesor Albert Jan Van Den Berg -, que una decisión anulada pierde sus efectos vinculantes entre las partes; y en consecuencia, no puede ser ni reconocido ni ejecutable, ya que carece de validez jurídica[5].

     2. Por otro lado, la segunda postura, muy lejos de considerar un laudo arbitral como inexistente se aferra a una nueva forma de interpretación: la “teoría de la norma más favorable”, con la finalidad de facilitar y permitir el reconocimiento y ejecución de un laudo anulado en un país extranjero; siempre que las normas de la jurisdicción secundaria, o Estado donde se solicite el reconocimiento/ejecución del laudo, sean más permisivas y favorables para dichos efectos. Esta teoría se base principalmente en una interpretación literal del artículo VII de la CNY.  

     3. Finalmente, la  tercera teoría – desarrollada por las Cortes Francesas como evolución de la segunda teoría - le otorga efectos erga omnes a un laudo dictado en el marco de un arbitraje internacional. Esta teoría considera, que no debería existir en un arbitraje internacional jurisdicción primaria y secundaria, sino que por el contrario defiende la existencia de una única jurisdicción: “la internacional”; y por tanto, los efectos jurídicos del laudo arbitral dictado en la sede del arbitraje no deberían regir exclusivamente para dicha sede, sino que deberían ser oponibles en el ordenamiento jurídico internacional[6]. En ese sentido, la sede del arbitraje se convierte únicamente en una entidad que brinda la legislación rectora del procedimiento arbitral y del control de nulidad del laudo. Asimismo, la sentencia que resuelve la nulidad del mismo en la jurisdicción primaria, no es razón suficiente para denegar el reconocimiento de un laudo con efectos jurídicos erga omnes. Esta teoría se explica con mayor detalle más adelante en el desarrollo del caso Putrabali.

Estás tres teorías, desarrolladas de manera preliminar, son importantes para la interpretación de los artículos de la CNY aplicables al problema analizado por el presente artículo. Sobre el particular, debemos empezar señalando que el artículo V (1) inciso e) de la Convención dispone textualmente que:

“1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución: […]

e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.” (El énfasis y subrayado es nuestro)

Es importante notar que el referido artículo V de la Convención señala de manera taxativa cuáles son las causales por las que el juez podrá negar[7] el reconocimiento y ejecución de un laudo. En otras palabras, el no reconocimiento de un laudo es un supuesto de excepción que debe estar recogido en el artículo V de la Convención de Nueva York; cuya potestad de aplicación depende de la discrecionalidad de las Cortes del país donde se inicie el exequatur.

Como consecuencia, existe una doble discrecionalidad en materia de anulación de laudos: (i) aquella otorgada a los Estados para regular arbitrariamente las causales de anulación de laudos arbitrales extranjeros dentro de sus jurisdicciones; y (ii) aquella otorgada a los jueces de un tercer Estado para decidir sobre el reconocimiento y la ejecución de un laudo anulado extranjero, recogida en el artículo V antes citado.

Respecto de la primera discrecionalidad mencionada, Jan Paulsson advierte un peligro para la armonización del régimen legal de las transacciones internacionales. El autor indica que, el poder de los países de determinar las causales de anulación de laudos, aplicables en su jurisdicción crea un problema indirectamente para la aplicación uniforme de la CNY, toda vez que debido a la variedad de causales de anulación locales de las jurisdicciones primarias, las Cortes de las jurisdicciones secundarias no sabrán cómo hacer uso, en base a un criterio uniforme, del potestativo inciso e) del artículo V. En ese sentido, para Paulsson, la primera discrecionalidad mencionada “[…] expone una debilidad potencial del sistema de la Convención al someter la fiabilidad de un laudo a las peculiaridades locales del país en que se dicta, incluidas las excentricidades, los caprichos o hasta la xenofobia” [8].Por lo anterior, se puede deducir que la discrecionalidad otorgada por la redacción potestativa del inciso e) del artículo V de la CNY es la causa directa de que no exista respuesta uniforme, en la jurisprudencia ni en  la doctrina, respecto a si se puede o no reconocer un laudo anulado en un país extranjero.

En ese orden de ideas, la posibilidad de reconocer laudos anulados en un Estado distinto a la sede arbitral podría poner en tela de juicio la eficacia internacional de la CNY, como un instrumento de transnacionalidad del arbitraje; ya que provocaría lamentables episodios de fórum shopping executionis, característicos de un espacio internacional “nacionalizado y no “transnacionalizado”. Ello siempre que la ejecución de un laudo anulado no se realice en aplicación a criterios uniformes, basados por ejemplo en prácticas internacionalmente reconocidas del arbitraje. Al respecto, Sánchez Lorenzo señala que:

“El reconocimiento internacional de los efectos de la anulación pronunciada por los órganos jurisdiccionales del país de la sede debería ser un principio clave para alcanzar una auténtica transnacionalidad del arbitraje y del comercio entendida como desnacionalización y “universalidad”. Admitido este postulado, la cuestión estriba en establecer las condiciones y límites para el funcionamiento de este principio saludable para la transacionalidad del arbitraje y del comercio, en el que se inscribe la CNY como pieza clave”[9]. (El subrayado es nuestro)

En otras palabras, lo que bien menciona el autor es que la nulidad de un laudo en primera jurisdicción debería representar y ser reconocida internacionalmente como una causal suficiente para la negación del reconocimiento del laudo en una jurisdicción secundaria; siempre que el funcionamiento de dicho principio clave sea debidamente delimitado ponderando la justicia, el carácter vejatorio o contrariedad con el orden público internacional. En otras palabras, el inciso e) del artículo V de la CNY debería interpretarse de tal manera que no se permita el reconocimiento y ejecución de un laudo anulado, en la sede de arbitraje, salvo que la anulación de dicho laudo atente contra de los límites establecidos para la aplicación del principio de efectos erga omnes que se le está otorgando a la sentencia que anula el laudo.

En esa misma línea, Paulsson propone que: 

“El juez de la ejecución debería determinar si la base de la anulación del juez del lugar del arbitraje está en consonancia con las normas internacionales. En tal caso, se trata de una anulación estándar internacional y la sentencia no debe ejecutarse. Si la base de la anulación no está reconocida en la práctica internacional, o si depende de un criterio intolerable, el juez se encuentra frente a una anulación estándar local. En ese caso, debe desecharla y ejecutar la sentencia”.

Por otro lado, es importante aclarar que la discrecionalidad de los Estados de autorregular sus causales de anulación de laudo, no genera directamente un impacto jurídico peligroso a nivel internacional. Por el contrario, el efecto inmediato o directo de dicha discrecionalidad es la configuración el denominado efecto fórum shopping, que no es más que la elección de las partes de una sede arbitral de acuerdo a sus necesidades y conveniencias. Sin embargo, no debemos olvidar que esta libertad de autorregulación debe ser tratada con cautela, ya que de lo contrario el arbitraje se podría convertir en una mera primera instancia para el posterior desarrollo judicial de la controversia, como sucede en Egipto donde una de las causales de anulación de laudos consiste en una errónea aplicación del derecho (evaluación del fondo de la controversia).  

Asimismo, esta discrecionalidad de los Estados de autorregular sus causales de anulación genera indirectamente, como bien se ha indicado, que los Jueces de las Cortes, a las cuales se les solicite el reconocimiento del laudo extranjero anulado no tengan criterios uniformes, y por tanto al momento de aplicar el referido inciso e) del artículo V (1) de la Convención de Nueva York, utilicen la “teoría de la norma más favorable al arbitraje” – por ejemplo en Francia la aplicación del artículo 1502 de su Código Civil y artículo 1723 de su Código Judicial – o la “teoría del carácter internacional del laudo” – desarrollada en el caso Putrabali resuelto por la Cour de Cassation en sentencia de 19 de junio de 2007 –, y en consecuencia, reconozcan el laudo anulado por las Cortes del país sede del arbitraje.

En otras palabras, no genera ninguna utilidad efectiva que la CNY en su artículo V haya querido uniformizar las causales excepcionales por las cuales los Estados pueden negar el reconocimiento y ejecución de un laudo anulado, toda vez que en última instancia depende de la discrecionalidad del juez de la Corte – en la que se pide el reconocimiento – la manera en la que decida aplicar dicho artículo potestativo al momento de resolver el reconocimiento del laudo anulado.

Por todo lo antes mencionado, consideramos necesario que se establezcan como un principio internacional el no reconocimiento de las sentencias anuladas en la jurisdicción primaria, respetando siempre los límites y salvedades ya planteados; o en el peor de los casos se modifique la redacción del mismo de una manera más restrictiva. En suma,  proponemos que la solución al problema planteado sea que los países adopten un solo criterio para la anulación de los laudos en sus sedes arbitrables, que garantice la seguridad de las transacciones comerciales internacionales, el cual a nuestro entender es el no reconocimiento de un lado anulado en sede extranjera. Este principio debe ser reconocido por la comunidad internacional, de tal manera que llegue a tener un carácter vinculante, a diferencia de la Ley Modelo UNCITRAL.  

Bajo la implementación de dicho principio, tendríamos – a modo de ejemplo – que una parte puede solicitar el reconocimiento en Francia, pero éste le será denegado de igual manera que lo sería si lo presentara en cualquier otro país, de ese modo se disminuye la discrecionalidad del Juez a quien se le solicita el reconocimiento, ya que éste deberá a priori denegar el reconocimiento del laudo anulado, salvo que en un análisis a posteriori  se compruebe alguno de los límites señalados como la justicia, el carácter vejatorio o contrariedad con el orden público internacional.

Es así que, consideramos que el mecanismo propuesto debe operar de forma contenida o materialmente orientada, según el modelo norteamericano; es decir la evaluación de los criterios internacionalmente aceptados, para el reconocimiento y ejecución de un lado deben realizarse a posteriori del fundamento de intervención de la jurisdicción primaria, considerando en todo momento las particularidades de cada caso. En ese sentido, rechazamos cualquier tipo de aplicación conforme al modelo formalista francés que parece más inclinado a una interpretación a priori, de oficio de las dos teorías favorables para el reconocimiento de laudos arbitrales, lo cual termina reduciendo a nada el artículo V e) de la CNY[10].

Finalmente, si este principio es acogido, las partes pensarán dos veces al momento de decidir la sede en la cual se desarrollará el procedimiento arbitral que resuelva su controversia; ello debido a que será su responsabilidad pactar una legislación arbitral que se ajuste a sus necesidades, y que les garantice que su laudo no podrá ser anulado en las cortes del Poder Judicial de la sede en razón a una causal excéntrica o irracional. Gracias a ello, los Estados se verán en la necesidad de modificar sus leyes internas de tal manera que el arbitraje en su país resulte atractivo, ya que una forma efectiva de incentivar las transacciones comerciales internacionales. Las referidas modificaciones deberán estar orientadas a establecer causales de anulación que sean una mera garantía del debido proceso, es decir que se limiten al análisis de temas formales y no se involucren en el fondo de la controversia. Así, por ejemplo, muchos más países acogerán el texto de la Ley Modelo UNCITRAL sin hacerle variaciones excéntricas y de esa manera se lograría indirectamente uniformizar las causales de anulación de laudos en la jurisdicción primaria.

II.2. La Convención de Nueva York vs. otros acuerdos regionales

Hemos analizado qué norma deberíamos aplicar cuando se buscar reconocer un laudo anulado en un Estado distinto al de la sede arbitral; y hemos concluido, que se aplica el artículo V (1) inciso e) de la CNY. Asimismo, hemos analizado los riesgos y los problemas que presenta la interpretación del referido artículo. Sin embargo, la falta de uniformidad en los criterios establecidos sobre el tema analizado en el presente artículo, también es el resultado de la proliferación de acuerdos regionales, que en vez de precisar cuestiones generales de otros Tratados generan mayor confusión.

En el presente artículo, únicamente nos centraremos en analizar los criterios que deben ser evaluados por los jueces al momento de decidir la norma que aplicarán para el reconocimiento de un laudo anulado: Convenio regional, la Convención de Nueva York, o la legislación interna del país en materia de reconocimiento y ejecución de laudos anulados en países extranjeros.

La Convención señala en su artículo VII que:

“1. Las disposiciones de la presente Convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque”. (El énfasis y subrayado es nuestro)

Vemos pues, que el referido artículo permite a los países suscriptores de la CNY adoptar un régimen más liberal en favor de la ejecución del laudo arbitral. Ello, junto con la presunción de validez y ejecutoriedad establecida en el artículo III de la CNY, por el cual se obliga a los Estados parte, a reconocer y ejecutar laudos arbitrales cubiertos por la CNY; y la disposición del artículo V que señala que la negación del reconocimiento o ejecución de un lado arbitral debe ser de manera excepcional, lo cual implica que ni siquiera en presencia de los casos previstos en el referido artículo V de la CNY el juez obligado a rechazar el reconocimiento y ejecución del laudo; se puede concluir que el artículo VII de la CNY recoge el principio de “favorabilidad” al momento de decidir sobre el reconocimiento del laudo anulado.

Ciertamente, este artículo reafirma la finalidad última de la CNY ya que de existir una norma más favorable al reconocimiento de laudos anulados y a la libre circulación de éstos en el tránsito internacional, ésta debe primar por encima de la CNY. Esta aplicación de carácter mandatorio del artículo VII, es la base de una de las teorías interpretativas del artículo V de la CNY, la “teoría de la norma más favorable” (explicada en el numeral anterior); originaria de las Cortes Francesas y aplicada en Francia, Alemania o los Países Bajos de Europa.

Es así, que coincidimos con la postura que adopta el Tribunal Estadounidense, en reiterados casos, cuando señala que mientras las causales del artículo V son discrecionales, el artículo VII de la Convención de Nueva York tiene carácter obligatorio y exige la aplicación del derecho nacional si resultaba más favorable. El tribunal interpretó el inciso 1) del artículo VII disponiendo que, la parte que busca ejecutar el laudo anulado en un país extranjero deba conservar todos los derechos que le otorgaría la jurisdicción secundaria en ausencia de la CNY, siempre que éstos sean más favorables para el reconocimiento y ejecución del laudo.

En ese sentido, los principios tradicionales aplicados por el Derecho Internacional Público – lex posterior derogat priori y lex specialis derogat generali – han sido reemplazados por la incorporación, a través de la doctrina y jurisprudencia, de un nuevo principio que es la regle d’efficacité maximale o regla de máxima eficacia, “que autoriza a aplicar el tratado que sea más favorable al reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales, con independencia de si se consisten en tratados anteriores o posteriores o de ámbito general o especial”[11].

Este tercer principio ha sido reconocido en el citado artículo VII de la Convención, por lo que compartimos la opinión del doctor Fernando Cantuarias, cuando señala que conforme al principio de máxima eficacia siempre será de aplicación la Convención de Nueva York sobre cualquier otro convenio que favorezca menos el reconocimiento de laudos anulados en el extranjero, como por ejemplo la Convención de Panamá[12].

Finalmente, cabe aclarar que la doctrina internacional y algunas jurisdicciones consideran “[…] que es potestad de la persona que intenta el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral extranjero determinar cuál trato será el aplicable en caso exista más de uno, y, solo a falta de indicación de parte corresponderá al Poder Judicial tal determinación, aplicando para el efecto el principio de máxima eficacia”[13].

III.       Del reconocimiento y ejecución de los laudos anulados

II.1. La situación en el ordenamiento jurídico peruano

Nuestra Ley de Arbitraje (en adelante, “LA”) regula en su título VIII, el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros. En efecto, el artículo 74 dispone cuáles deberán ser las normas aplicables al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales en los siguientes términos:

“Artículo 74.- Normas aplicables

Son laudos extranjeros los pronunciados en un lugar que se halle fuera del territorio peruano. Serán reconocidos y ejecutados en el Perú de conformidad con los siguientes instrumentos, teniendo en cuenta los plazos de prescripción previstos en el derecho peruano:

1. La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada en Nueva York el 10 de junio de 1958, o

2. La Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, aprobada en Panamá el 30 de enero de 1975, o

3. Cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales del cual sea parte el Perú.

Salvo que las partes hayan acordado algo distinto, el tratado aplicable será el más favorable a la parte que solicite el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero.” (El énfasis y el subrayado es nuestro)

Conforme se aprecia, la primera oración del artículo citado, establece que un laudo será considerado extranjero – independientemente de otras consideraciones como la nacionalidad o el domicilio de las partes – cuando su pronunciamiento ocurra en una sede arbitral ubicada fuera del territorio peruano.

Seguidamente, se aprecia que los laudos extranjeros serán reconocidos y ejecutados en el Perú, teniendo en cuenta dos consideraciones: i) los plazos de prescripción previstos en nuestro ordenamiento jurídico y ii) los laudos arbitrales extranjeros serán reconocidos y ejecutados de conformidad con una serie de instrumentos tales como la CNY, la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional o cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecución de laudo, respecto del cual sea parte el Perú.

Ahora bien, el numeral 2 del artículo mencionado establece que el tratado aplicable – salvo que las partes hayan acordado algo distinto – será el más favorable a la parte que solicite el reconocimiento y ejecución del laudo extranjero. Vemos pues, que nuestra LA recoge el principio ya explicado de la d’efficacité maximale o regla de máxima eficacia

De otro lado, nuestra LA establece en su artículo 75 las razones por las cuales el reconocimiento de un laudo arbitral extranjero puede ser denegado. En efecto, las causales de denegación son establecidas de la siguiente manera:

i)    En primer término, sólo se podrá denegar el reconocimiento de un laudo extranjero, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba lo siguiente: i) que una de las partes en el convenio arbitral estaba afectada por alguna incapacidad, o si el convenio no era válido en virtud de la ley al que las partes lo hubieran sometido; o ii) que la parte contra la cual se invoca el laudo no fue debidamente notificada o no pudo hacer valer sus derechos; o iii)  que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el convenio arbitral o excede sus términos; iv) o cuando la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se ajustaron al acuerdo entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, a la ley donde se realizó el arbitraje; o v) que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por una autoridad judicial competente del país en el que se ha dictado.

ii)   En segundo término, también se podrá denegar el reconocimiento de un laudo extranjero si la autoridad judicial competente comprueba que: i) que el objeto de la controversia no puede ser susceptible de arbitraje o ii) cuando el laudo es contrario al orden público internacional.

Se aprecia que el primer grupo de causales para la denegación del reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral extranjero son razones que no implican un razonamiento por parte del juez, toda vez que son causales fácticas de sencilla percepción. Estas causales corresponden a determinados hechos que deben ser probados por la parte a fin de que constituyan causales de denegación para el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral extranjero.

De otro lado, respecto del segundo grupo de causales, se debe decir que éstas resultan más complejas, toda vez que involucran un análisis por parte de los jueces a fin de que éstos determinen: i) qué tema – objeto de la controversia analizada – no es susceptible de ser sometido al arbitraje o ii) bajo qué parámetros o criterios un laudo deviene en ser contrario al orden público internacional.

Ahora bien, en lo que respecta al inicio del procedimiento para el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral extranjero, el artículo 76 de la LA establece que la parte que pida el reconocimiento de un laudo extranjero deberá presentar el original o copia del laudo. Adicionalmente a ello, establece lo siguiente:

i)       La solicitud será tramitada en la vía no contenciosa.

ii)      Admitida la solicitud, la Corte Superior dará traslado a la otra parte para que en un plazo de veinte días expresa lo que considere conveniente.

iii)     Vencido el plazo para absolver el traslado, se señalará fecha para la vista de la causa dentro de los veinte días siguientes.

iv)    Contrato lo resuelto por la Corte Superior sólo procede recurso de casación, cuando no se hubiera reconocido en parte o en su totalidad el laudo.

Finalmente, el artículo 78 establece que cuando resulte aplicable la CNY, se deberán de tener en cuenta las siguientes consideraciones:

 “Artículo 78. Aplicación de la norma más favorable

Cuando resulte de aplicación la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada en Nueva York el 10 de junio de 1958, se tendrá presente lo siguiente:

1. Conforme a lo dispuesto en el párrafo 1) del artículo VII de la Convención, será de aplicación una o más de las disposiciones de este Decreto Legislativo, cuando resulten más favorables a la parte que solicita el reconocimiento y ejecución del laudo.

2. Conforme a lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo VII de la Convención, la parte interesada podrá acogerse a los derechos que puedan corresponderle, en virtud de las leyes o los tratados de los cuales el Perú sea parte, para obtener el reconocimiento de la validez de ese convenio arbitral.

3. Cuando resulte de aplicación lo dispuesto en el párrafo 2) del artículo II de la Convención, esta disposición se aplicará reconociendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas”.

Cabe mencionar que nuestro país al haberse adherido a la CNY sin hacer uso de la reserva de reciprocidad, nos encontramos de cierta manera obligados a aplicar esta Convención en lo relacionado al reconocimiento y la ejecución de todos los laudos arbitrales que se dicten en cualquier parte del mundo.

Finalmente, cabe anotar que nuestro Poder Judicial no tiene mayor jurisprudencia sobre el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros en el Perú. Ello se debe básicamente a que el auge de los casos arbitrales en el Perú sólo tiene aproximadamente quince años. Siendo ello así, son pocos los laudos que han sido dictados en nuestro país a comparación de otras legislaciones arbitrales extranjeras. Es por ello que, también resultan ser muy poco los laudos dictados en el extranjero que requieran ser reconocidos y ejecutados en nuestro país.

III.2. Perspectiva de otras legislaciones

III.2.1. Jurisprudencia norteamericana

Cabe anotar que en el caso de la jurisprudencia norteamericana - a diferencia de lo que ocurre en las cortes francesas - ha sido “voluble” al momento de determinar si se debe admitir o rechazar el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral anulado en otra jurisdicción.

En efecto, las cortes norteamericanas en un primer momento han señalado que el artículo V.1. e) de la Convención de Nueva York les confiere un margen de discrecionalidad para determinar si el laudo arbitral anulado en otro país puede ser reconocido y ejecutado.  Sin embargo, en laudos posteriores no ha existido un criterio uniforme al momento de fijar cuáles son aquellos criterios o parámetros bajo los cuales el juez debe ejercer su aludida discrecionalidad. 

A continuación, haremos mención de algunos fallos jurisprudenciales relevantes  que evidencian la falta de uniformidad de las cortes norteamericanas.

  1. a.           Caso “Chromalloy”

Hacia el año 1996, las Cortes Federales de los Estados Unidos reconocieron la validez de un laudo anulado, mediante su decisión en el caso “Chromalloy[14]. En este caso, las partes intervinientes fueron la compañía norteamericana Chromalloy Aeroservices Inc. en contra de la Fuerza Aérea de la República Árabe de Egipto.

La referida controversia surge a raíz de que, en junio de 1988, Chromalloy y el gobierno egipcio suscribieron un contrato mediante el cual la compañía norteamericana se obligó a proveer repuestos, inspeccionar, mejorar y reparar los helicópteros de las Fuerza Aérea del Gobierno de Egipto. En dicho contrato, las partes acordaron que la sede de arbitraje sería el Cairo y la legislación aplicable sería la egipcia.

Al tercer año de vigencia del contrato, el gobierno egipcio notificó a Chromalloy la terminación del contrato. Ante ello, Chromalloy rechazó dicha notificación e invocó la cláusula arbitral. Luego de un largo procedimiento, el tribunal arbitral falló a favor de Chromalloy, condenando a Egipto al pago de una suma ascendente a 18 millones de dólares, aproximadamente.

Ante dicha condena, el Gobierno de Egipto presentó su recurso de apelación ante la Corte de Apelaciones de Egipto, la cual decidió anular el laudo arbitral en base a la causal anulación de laudos que consiste en una errónea aplicación del derecho.

A tan sólo seis meses de dictada la sentencia de anulación, la Corte del Distrito admitió el reconocimiento y ejecución del laudo anulado sobre la base de que el procedimiento de ejecución del laudo debía ser analizado de conformidad con lo establecido en el artículo VII de la CNY, el  cual establece la cláusula de favorabilidad o de eficiencia máxima.

Es sobre la base de la referida cláusula, que la Corte determinó que se podían aplicar las disposiciones locales sobre la materia; estas son, las leyes domésticas de arbitraje de los Estados Unidos: “Federal Arbitration Act”. Siendo ello así, en aplicación de las referidas leyes domésticas, la Corté reconoció el laudo que había sido anulado en la Corte de Egipto.

Conforme se aprecia, este fallo jurisprudencial – en su momento – resultó de suma importancia y trascendencia debido a que dejó claramente establecido que las cortes norteamericanas estaban dispuestas a ejercer la discrecionalidad conferida por el artículo V.1.e) de la CNY, y sobre la base de ello, estaban dispuestos a reconocer laudos arbitrales anulados.

  1. b.           Caso “Baker Marine”

Tres años después del fallo antes mencionado, hacia el año 1999, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito cambió de criterio radicalmente y negó el reconocimiento de dos laudos dictados y anulados en Nigeria, en el caso de “Baker Marine”[15]. Las partes involucradas en este caso eran Baker Marine Ltd. vs. Danos y Chevron Ltd., ambas eran empresas dedicadas al giro de negocios petroleros en Nigeria.

La disputa entre dichas empresas surgió a raíz de un incumplimiento contractual, motivo por el cual se dio inicio al procedimiento arbitral, el cual se llevó a cabo bajo las reglas de la Ley Modelo UNICTRAL y la ley sustantiva aplicable sería la de Nigeria.

El resultado del arbitraje fueron dos laudos a favor de Baker Marine: i) uno de ellos,  obligaba a Danos al pago de 2.2 millones de dólares y ii) el otro, obligaba a Chevron al pago de 750 mil dólares. Ante dichos fallos, los condenados solicitaron la nulidad de ambos ludos a la Corte Federal de Nigeria, quien admitió la solicitud y los anuló.

Es a raíz de ello, que Baker Marine solicita el reconocimiento y ejecución del laudo ante la Corte del Distrito de Nueva York, la cual rechaza la solicitud del reconocimiento y ejecución de los laudos anulados por la Corte Federal de Nigeria.

En este caso, la Corte emitió su fallo sobre la base de tres consideraciones fundamentales:

i)    Al no haberse pactado de manera expresa una renuncia a recursos contra laudo, las partes se sometían a las consecuencias propias – dentro de ellas, las posibilidad de anulación del laudo – de haber escogido a Nigeria como sede arbitral.

ii)   Según la corte, Baker Marine no había demostrado razones adecuadas por las cuales la corte no debiera rechazar la ejecución en virtud de la nulidad emitida por los tribunales nigerianos.

iii)  Finalmente, la corte concluye señalando que lo establecido en el artículo V de la Convención de Nueva York no faculta a un Estado a reconocer o no un laudo dictado en el extranjero; por el contrario, el referido artículo establece el deber de reconocer el laudo a menos que se pruebe una de las causales de denegación para el reconocimiento y ejecución del laudo, establecidas en el artículo V de la Convención.

Lo interesante de este caso, nos dice Sánchez Lorenzo:

“Es que la justificación no está en una lectura objetiva del artículo V (1) inciso e) de la CNY, sino en una evaluación de peso de la autonomía de la voluntad de las partes. Según E. Gaillard, se infiere de la decisión que el resultado podría haber sido diferente si las partes hubiesen llevado a cabo dicha sumisión con un compromiso de no recurrir el laudo ante los tribunales locales. Del mismo modo, cabría pensar en una posibilidad de reconocimiento en todos aquellos casos en que la determinación de la sede arbitral o de la ley rectora arbitral se dilucidan a través de mecanismos objetivos ajenos, en realidad, a la auténtica voluntad de las partes –como podría ser simplemente por decisión de los árbitros-, que darían lujar a una jurisdicción “primaria débil””[16].

  1. c.            Caso “Termorío”

Hacia el año 2007, en el caso “Termorío[17], la Corte de los Estados Unidos rechaza la ejecución de un laudo anulado en el país sede del arbitraje sobre la base de la aplicación literal del artículo V de la Convención de Nueva York; sin analizar a mayor profundidad la situación en particular.

Las partes involucradas en este caso fueron Termorío vs. Electranta. Ambos suscribieron un contrato de compraventa de energía. Durante la ejecución del contrato, el gobierno colombiano – como estrategia de privatización – creó Electro Caribe a quien traspasó todos los activos de Electranta pero no así los pasivos, dejándolo incapacitado de cumplir con sus obligaciones emanadas del contrato de venta de energía con Termorío, lo que finalmente desencadenó en incumplimiento contractual.  

Este caso constituye el último eslabón dentro de la evolución reciente de la jurisprudencia norteamericana. Cabe anotar que el fallo de este caso se encuentra en el sentido opuesto al criterio establecido en el caso Chromalloy en materia del ejercicio de la discrecionalidad para reconocer laudos anulados.  Se aprecia claramente que, la Corte de Apelaciones se adhirió al razonamiento adoptado por el Segundo Circuito en el caso Baker Marine, evidenciando una visión tradicional y territorialista del arbitraje internacional.

De este caso se infiere, según Sánchez Lorenzo, una fórmula que interrelaciona el artículo V (1) inciso e) y VII de la CNY desde un punto de vista no formal, sino sustancial o materialmente orientado. Así las Cortes en el presente caso rechazan el reconocimiento del laudo, al considerar que no se detectaba ninguna contaminación o corrupción por las autoridades colombianas que habían procedido a su anulación.

“Lo verdaderamente relevante de esta jurisprudencia son los principios sobre los que se asienta. Para el reconocimiento del laudo anulado en la sede parece relevante el hecho de que el recurso de revisión o anulación esté sometido a un tipo de acción estricta que no vulnere de facto la sumisión al arbitraje ni incorpore mecanismos groseros de control de fondo, incluso sospechosos “políticamente”. Este tipo de control se convierte, a su vez en un motivo de orden público para desconocer el efecto de cosa juzgada de la decisión de anulación y justifica el procedimiento de reconocimiento  ejecución del laudo anulado”[18].

III.2.2. Jurisprudencia Europea

III.2.2.1. La situación en Holanda

Hacia el año 2009, Holanda desarrolló una postura interesante y que va más allá del mero aspecto normativo en cuanto a la ejecutabilidad de los laudos anulados en el caso “Yukos[19]. Las partes confrontadas, fueron Yukos Capital vs. Rosneft.

En este caso, la Corte de Apelaciones de Ámsterdam básicamente autorizó la ejecución de los laudos anulados por las cortes rusas por considerar que los fallos de anulación de los jueces civiles rusos fueron dictaminados en el medio de una administración de justicia “parcial y dependiente”. A pesar de ello, se debe resaltar las manifestaciones realizadas por esta Corte:

i)    En primer lugar, la Corte enfatizó que la Convención de Nueva York regula exclusivamente al reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales y no el reconocimiento internacional de las decisiones judiciales que anulan dichos laudos.

ii)   En segundo lugar, la Corte expresó que nada en la Convención obliga a los tribunales holandeses a reconocer y mucho menos aún a ejecutar las decisiones de los jueces que anularon el laudo.

Conforme se  desprende de este fallo, los laudos anulados no gozan de un reconocimiento automático, sino que debe verificarse el cumplimiento de mínimas condiciones, lo que se podría traducir en el respeto que otorgan dichas cortes al laudo en sí. En otras palabras, se introducen el límite de “justicia” para el no reconocimiento de un laudo extranjero en una sede distinta a la arbitral. Así mismo, se establece que la CNY no resuelve el problema del reconocimiento internacional de las decisiones judiciales que anulan los laudos; por lo que desarrolla una solución en base a principios y conductas internacionalmente reconocidas, introduciendo a nuestro parecer la naturaleza internacional del laudo anulado.

III.2.2.1. La situación en Francia

Se debe resaltar que  Francia es uno de los países que ha tenido un mayor desarrollo en la jurisprudencia relacionada al reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales anulados; siempre orientada a facilitar el reconocimiento de los mismos.

No obstante, la jurisprudencia francesa, durante muchos años, ha utilizado el favor recognitionis o “norma más favorable” como único motivo para reconocer laudos arbitrales anulados en el país de la sede, pecando de “soberbios” y aplicando dicho principio de oficio (a priori), a pesar que el artículo VII de la CNY sugiere que el régimen más favorable sólo opera a instancia de parte. A pesar de ello, se han introducido a lo largo del desarrollo jurisprudencia francés otros principios adicionales a la “norma más favorable”, que también favorecen al reconocimiento y ejecución de laudos anulados en el país sede del arbitraje.

  1. a.    Caso “Hilmarton”

Uno de los casos más resaltantes en la jurisprudencia francesa es el caso “Hilmarton”, en el cual la Corte de Casación francesa reconoció la validez de un laudo, que había sido anulado en la Corte de Apelaciones de Ginebra.

Las partes involucradas, en este caso, fueron Hilmarton Ltd. (UK) vs. Omnium de Traitement et de Valorisation – OTV (France). El origen de la controversia surge del contrato que Hilmarton y OTV suscribieron con fecha 12 de diciembre de 1980.

Es a través de la celebración del referido contrato que Hilmarton acordó actuar como asesor de OTV, con el objeto de ayudarlo a obtener ciertos contratos en Algeria. Durante la ejecución de dicho contrato, surgen una serie de controversias respecto de los pagos de las comisiones que debían efectuarse. Es a raíz de ello que, Hilmarton inició un procedimiento arbitral, en el cual demandaba a OTV el pago de comisiones atrasadas.

El Tribunal Arbitral declaró fundada la demanda debido a que consideró que el contrato infringía la legislación algeriana, ya que ésta no permitía el uso y pago a intermediarios/asesores en contratos públicos de construcción. De esa manera, consideró que dicha contratación era contraria a lo dispuesto en la ley argelina que prohibía el tráfico de influencias (ley del 11 de febrero de 1978). Así pues, tribunal arbitral resolvió que el referido contrato de intermediación iba contra las buenas costumbres de la lex contractus – la ley suiza -, declaró la nulidad del mismo y dispuso el pago de una indemnización por daños y perjuicios en favor del demandante.

Posteriormente, la Corte de Apelaciones de Ginebra - de conformidad con las disposiciones del ordenamiento jurídico Suizo. - anuló el laudo considerando que la decisión había sido arbitraria. Luego de ello, el demandante inició el reconocimiento y ejecución del laudo anulado en Francia. Así el 23 de marzo de 1994, la Corte de Casación Francesa reconoció dicho laudo. 

Al respecto la Corte de Casación, sostuvo que conforme al art. VII.1 de la CNY la parte que pretendía el reconocimiento del laudo podía fundarse en la ley francesa  y, además, que el laudo proferido en Suiza es un laudo internacional que no está integrado en el sistema legal de dicho Estado, por lo que mantiene su existencia aunque sea anulado, y su reconocimiento en Francia no es contrario al orden público internacional.

Notemos pues que, en este caso lo que hizo la Corte de Casación francesa, además de aplicar su norma más favorable al reconocimiento de laudos anulados, fue desligar el laudo arbitral anulado del sistema jurídico del lugar donde fue dictado (en este caso, Ginebra) y argumentó lo siguiente:

“[…] el laudo dictado en Suiza es una laudo internacional que no se encuentra integrado al sistema jurídico de ese Estado, de tal manera que su existencia permanece establecida pese a su anulación, y su reconocimiento en Francia no es contrario al orden público internacional […]”[20].

Es pues, lo relevante de esta jurisprudencia el principio que introduce la Corte de Casación cuando reafirma que el laudo arbitral no se integra ni pertenece a ningún sistema nacional, ni tampoco en el de la jurisdicción primaria. De ahí que la anulación del laudo no implique su desaparición o ineficacia extraterritorial.

No obstante, el reconocimiento descrito, tras la anulación del laudo arbitral en la primera jurisdicción, en suiza se dicta un segundo laudo contrario con el primero y pretende su reconocimiento en Francia. La grave incongruencia del doble reconocimiento hubo de ser resuelta finalmente por la Corte de Casación Francesa el 29 de junio de 1995, invocando el principio de res iucata.

  1. b.           Caso “Bechtel”

Hacia el año 2005, en el caso “Bechtel[21], la Corte de Apelaciones de París reconoció un laudo arbitral anulado por la Corte de Casación de Dubai, bajo la misma línea de razonamiento desarrollada en el caso Hilmarton.

Las partes involucradas en este caso fueron Internacional Bechtel Co. vs. la Dirección General de Aviación Civil de Dubai. Ambas firmaron un contrato de servicios mobiliarios en un parque de diversiones de Dubai.

Es a raíz del surgimiento de una serie de controversias durante la ejecución del referido contrato que, Bechtel inicia un arbitraje en contra de la Dirección General de Aviación Civil. Como consecuencia de este arbitraje, el tribunal arbitral emitió un laudo a favor de Bechtel. Es ante dicho resultado que, la Dirección General de Aviación Civil solicita la anulación de dicho laudo ante la Corte de Casación de Dubai, la cual finalmente concedió la anulación.

En este caso, la Corte de Apelaciones de París utiliza como precedentes los criterios y conclusiones establecidas en los casos “Chromalloy” y “Hilmarton”, en los cuales se  admitió la ejecución de laudos anulados bajo el principio del derecho más favorable.

En primer término, la Corte señaló que los principios fundamentales del arbitraje en Francia persiguen la eliminación de obstáculos a la circulación internacional de laudos arbitrales, por lo que la anulación de un laudo en el Estado de origen no puede ser considerada como una causal de denegación para el reconocimiento y ejecución de dicho laudo.

Sobre la base de ello, el tribunal francés también señaló que la decisión de la Corte de Casación de Dubai – que confirmó la nulidad del laudo - no puede ser reconocida en Francia debido a que dicho fallo no produce efectos internacionales, en la medida que se refiere únicamente a una soberanía determinada en el territorio en donde se ejerce; esto es, Dubai.

  1. c.            Caso “Putrabali”

Société PT Putrabali Adyamulia pretendía ser acreedora de Société Rena Holding et Société Mnogutia Est Epices, a la que había vendido un cargamento de pimienta blanca, el cual no llegó a destino por causa de un naufragio. Por ello promovió un arbitraje con sede en Londres; el laudo – dictado el 10 de abril de 2001 - rechazó la demanda. La High Court anuló el laudo parcialmente juzgando que la falta de pago del precio constituía una violación del contrato y reenvió a un nuevo arbitraje; el segundo laudo, dictado el 21 de agosto de 2003, condenó a Rena a pagar una suma de dinero.

El demandado obtuvo, con fecha 30 de setiembre de 2003, el reconocimiento del primer laudo dictado en abril del 2001 (el mismo que rechazaba la demanda). Putrabali, como demandante, apeló la resolución que concedió dicho exequátur; la apelación fue rechaza por la Corte de Apelación de Paris el 31 de marzo de 2005.

Frente a ello, Putrabali requirió y obtuvo, con fecha 10 de febrero de 2004, el exequator del segundo laudo, el mismo que condenaba al demandado al pago de una suma de dinero. Esta sentencia fue apelada por Rena; la Corte de Apelación de Paris, revocó la sentencia que concedía el exequator a favor de Putrabali, por ser inconciliable con la sentencia del 31 de marzo de 2005 que había confirmado el exequator del primer laudo. La Corte de Casación confirmó ambas decisiones de la Corte de Apelación, de modo que vino a quedar confirmado el otorgamiento del exeqatur al laudo del 10 de abril de 2001 y rechazado el exequatur al laudo del 21 de agosto de 2003. 

En este caso, la Corte de Casación sostiene que la nulidad de un lado en base al derecho del país sede el arbitraje, no obliga a los tribunales del país en el cual se pretende su reconocimiento y ejecución. Por tanto, deja sentado que dicha sentencia de anulación de laudo no debe generar efectos erga omnes a nivel internacional. No obstante, resuelve que: “la sentencia internacional no está ligada a ningún orden jurídico estatal, es una decisión de justicia internacional cuya regularidad es examinada en el país donde se pide su reconocimiento y ejecución…”.

Al respecto, Julio César Rivero en una interpretación al caso señala que:

“En la concepción de la jurisprudencia francesa, la sentencia internacional no se integra al orden jurídico de su país de origen, precisamente porque ella es “internacional”. Ella no es entonces el producto de un orden jurídico, ella no tiene “nacionalidad”: ella emana en efecto, de una jurisdicción autónoma, desvinculada del contexto jurídico local, al cual ella no está ligada más que por las disposiciones imperativas sobre el arbitraje que son poco numerosas (especialmente para la organización del recurso contra la sentencia). Es la afirmación de la autonomía del arbitraje internacional: el arbitraje, modo normal y habitual de arreglo de los litigios relativos a las relaciones económicas internacionales, constituye al árbitro en verdadera jurisdicción internacional de este tipo de litigios”[22]

En otras palabras, nos dice que la fuente de juricidad del laudo es la internacional. Afirma que el laudo es una decisión de justicia internacional; a imagen y semejanza de las sentencias dictadas por las jurisdicciones internacionales permanentes. En razón a ello, sostiene que “[…]árbitro pronuncia una decisión que no se vincula a ningún orden jurídico nacional (el árbitro internacional no tiene foro), que entonces no tiene nacionalidad, y que entonces es susceptible de ser reconocida y ejecutada en todo el mundo[23]. 

Finalmente, la Corte de Casación aclara que ello:

 “no significa que todo laudo anulado en el extranjero será ejecutado en Francia, pues para ser ejecutada y reconocida en Francia la sentencia arbitral debe reunir condiciones mínimas de regularidad, un standard de la sentencia internacional aceptable en todos lados. Y agrega que no es la sentencia Hilmarton la que causa el desorden, sino que ello se causa por la disparidad de criterios acerca de la regularidad de las sentencias; cuando el motivo de la anulación es de orden “local”, muy ligada a las concepciones jurídicas nacionales, ese motivo no se impone internacionalmente. Tal lo que sucedía en Egipto en que una sentencia arbitral podía ser anulada por no mencionarse el domicilio de los árbitros, o mismo en Suiza en que el laudo fue anulado por razones que hacían al fondo de la decisión, como acaece en este caso Putrabali”[24]

III.2.3. Jurisprudencia Latinoamericana

Se debe resaltar que existe muy poca jurisprudencia latinoamericana, que revele los criterios aplicados por las cortes latinoamericanas respecto a la autorización o denegación del reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral anulado. Ello se debe básicamente a que la regulación en materia arbitral de estos países ha sido muy pobre y en la mayoría de los casos ha sido una mera copia – sin miras a obtener un procedimiento arbitral eficiente – de la regulación de otros países en materia arbitral.

A continuación, haremos mención de un reciente fallo de la Corte Suprema de Chile, pronunciado a finales del año 2011. En este fallo, la Corte chilena resolvió su primera solicitud de reconocimiento y ejecución de un laudo que había sido previamente anulado en el país de origen.

El mencionado fallo tuvo su origen en el caso denominado EDFI vs. Endesa y Repsol YPF. En el año 2001, las empresas Endesa y Repsol YPF vendieron sus participaciones en Easa y Endenor a EDFI. El problema se suscitó debido a que el grupo francés exigía un ajuste en el precio de compra – de acuerdo a lo establecido en la compraventa – por haberse producido un cambio en la cotización internacional del peso argentino.

A raíz de ello, en julio de 2001, se comenzó el proceso arbitral en Argentina, el cual se llevó a cabo según las estipulaciones del Reglamento de la CCI y siendo las leyes argentinas el derecho aplicable al conflicto. En 2007, se dio a conocer el laudo, el cual condenaba a Endesa y Repsol YPF al pago de $128 millones de dólares. Ante dicho fallo, los condenados presentaron un recurso de nulidad ante la Corte Suprema de Argentina argumentando entre otras cosas que se había acordado un arbitraje de derecho pero que los árbitros laudaron como amigables componedores. Finalmente, la Corte Suprema de Argentina decidió anular el laudo.

Frente a ello, la Corte Suprema de Chile desestimó la solicitud de reconocimiento y ejecución del laudo anulado, bajo el argumento de que la nulidad conforma una causal, por la cual por ley el tribunal arbitral está habilitado para denegar el reconocimiento. Se debe enfatizar que, si bien la Corte Suprema de Chile desestimó la solicitud de reconocimiento y ejecución del laudo anulado, lo cierto es que – al mismo tiempo – dejó abierta la posibilidad de que en futuro si se admita el reconocimiento y ejecución del laudo anulado.

III.3. Posturas Marcadas

III.3.1. Posiciones a favor

a.           Posición doctrinal

Una de las opiniones doctrinales a favor del reconocimiento y ejecución del laudo anulado es la del Dr. Jan Paulsson, quien sostiene que sí es posible reconocer y ejecutar sentencias arbitrales que han sido anuladas en otros países, cuando bajo los estándares de la ley doméstica del Estado donde se presenta la solicitud resulta posible hacerlo.

Bajo la línea de pensamiento de Paulsson, es posible realizar una interpretación de la Convención de Nueva York en el sentido de autorizar que un laudo sea reconocido y ejecutado en otro Estado. La interpretación de Paulsson se apoya en el hecho de que el artículo V de la Convención de Nueva York utiliza el verbo “podrá” y no el “deberá”, lo cual otorga una facultad a la autoridad competente para decidir si reconoce un laudo o no.

En este punto cabe hacer mención de lo señalado por el profesor Paulsson[25], quien formula la siguiente interrogante: “¿en qué circunstancias debe un juez de ejecución desechar, actuando en virtud de la convención, la anulación de una sentencia por un tribunal extranjero y ejecutarla a pesar de la anulación?” Al respecto, el autor presenta tres posibles soluciones – propuestas por la doctrina –:

i)       Ignorar el artículo V.1 e) de la Convención: ésta primera consiste en ignorar el inciso e) del párrafo 1) del artículo V totalmente, sobre la base de que el artículo VII de la Convención permite a cada país adoptar un régimen más liberal en favor de la ejecución.

ii)      Firmar convenios de aplicación inmediata: esta segunda solución parte de la premisa que no todos los países se encuentran dentro del mimo estándar de arbitraje internacional. Siendo ello así, dentro de los países en los que exista confianza y seguridad deberán firmarse tratados multilaterales.

iii)     Discrecionalidad: se remite al artículo V de la Convención de Nueva York, y se basa en que la decisión del juez  en denegar o aceptar el reconocimiento y ejecución de un laudo anulado es una facultad discrecional. En ese sentido, la autoridad competente del Estado en el cual se solicita el reconocimiento y ejecución debe determinar bajo qué estándares internacionales se debe regir un laudo o no.

b.           Posición en las jurisprudencias extranjeras

Ahora bien, en lo relacionado a las posiciones a favor del reconocimiento y ejecución de los laudos anulados, tenemos los criterios esgrimidos en los fallos jurisprudenciales de las cortes norteamericanas.

Básicamente, las cortes norteamericanas – en un primer momento – admitieron el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros sobre la base del argumento de la facultad discrecional, que la Convención de Nueva York concede a todos los jueces.

De otro lado, se encuentran las cortes francesas, las cuales sí han mantenido un criterio uniforme que a lo largo de sus fallos jurisprudenciales ha respaldado su posición a favor del reconocimiento y ejecución de los laudos anulados. Al respecto, la posición de estas cortes consiste en desligar el laudo del lugar en donde ha sido dictado y aplicar a cada caso las normas más favorables. En efecto, para  las cortes francesas la norma más favorable para las partes sometidas a  un procedimiento arbitral es su propio derecho interno.

Por tanto, es a raíz de la jurisprudencia francesa que surgen las dos teorías que favorecen el reconocimiento y ejecución de laudos anulados: “teoría de la norma más favorable” y “teoría del carácter internacional del laudo”.

III.3.2. Posiciones en contra

a.           Posición doctrinal

En primer lugar, una de las opiniones doctrinales – de mayor envergadura – es la de Albert Jan Van Den Berg, quien señala que no se puede reconocer y ejecutar un laudo anulado, toda vez este laudo ha dejado de existir no sólo para el Estado sede, sino para cualquier otro Estado. Entonces, bajo la línea de pensamiento de este autor se aprecia que, no tendría sentido o mejor dicho no guarda explicación el hecho que un laudo que ya ha dejado de existir debido a su anulación, siga desplegando efectos, y lo que es más, se le considere válido en otros ordenamientos jurídicos. Esta situación generaría una amplia inseguridad jurídica para el comercio internacional.

La racionalidad detrás de esta postura es la concentración del control judicial sobre el proceso arbitral postulando que los más capacitados para decidir acerca de la regularidad de un arbitraje son las cortes del lugar donde se llevó a cabo el arbitraje.

Finalmente, según el Prof. Van Den Berg la ventaja de esta postura tradicional o más conservadora es que si el laudo ha sido anulado en el país de origen, el juego habrá claramente terminado.

  1. b.           Posición en las jurisprudencias extranjeras

En lo relacionado a las posiciones en contra del reconocimiento y ejecución de los laudos anulados, se encuentran en primer término el fallo esgrimido por la Corte Suprema de Chile, la cual desestimó la solicitud de reconocimiento y ejecución del laudo anulado, bajo el argumento de que la nulidad conforma una causal, por la cual por ley el tribunal arbitral está habilitado para denegar el reconocimiento.

Por otro lado, se encuentra la jurisprudencia norteamericana, la cual a través de algunos de sus fallos ha puesto de manifiesto su posición en contra del reconocimiento y ejecución de laudos anulados.

Uno de fallos más resaltantes es el caso Baker Marine. En este caso, la Corte del Distrito de Nueva York rechazó la solicitud del reconocimiento y ejecución de los laudos anulados por la Corte Federal de Nigeria. Ello sobre la base de tres argumentos esenciales: i) las partes asumen los riesgos de la jurisdicción – en materia de causales de anulación de laudo arbitral - a la que se sometan, ii) Baker Marine no había demostrado razones adecuadas por las cuales la corte no debiera rechazar su solicitud y iii) lo establecido en el artículo V de la Convención de Nueva York no faculta a un Estado a reconocer o no un laudo dictado en el extranjero; por el contrario, el referido artículo establece el deber de reconocer el laudo a menos que se pruebe una de las causales de denegación.

Finalmente, respecto del desarrollo jurisprudencia de las teorías a favor y en contra del reconocimiento y ejecución de laudos anulados en la sede arbitral, es importante señalar que para el tribunal estadounidense la resolución de anulación emitida por el tribunal competente del país sede, debe imponerse internacionalmente en la medida en que haya sido dictada en un pronunciamiento no fraudulento y por no puede ser revisado por la justicia del país en el cual se pretende la ejecución del laudo anulado; en cambio, para la justicia francesa el laudo internacional tiene efecto en cualquier país y es la justicia del país en el cual se pide su reconocimiento y ejecución el competente para revisar su regularidad. De allí que se afirme que el control, al momento de resolver una solicitud de exequátur, realizado por las cortes americanas sea a posteriori, mientras que el de las cortes francesas sea a priori o de oficio.

  1. IV.         Conclusiones y Recomendaciones

Después del análisis desarrollado, consideramos que efectivamente una aplicación abierta del artículo V inciso 1 de la CNY generara efectos perniciosos para la libre circulación de los laudos arbitrales; y en consecuencia, desnaturaliza la finalidad propia del arbitraje: solución eficaz y efectiva de conflictos. Como se explicó a lo largo del primer numeral, el referido artículo de la CNY otorga a los Estados respecto del reconocimiento y ejecución de un laudo anulado. Es evidente que, al permitir este tipo de conductas irrestrictas se está motivando una barrera implícita para el desarrollo y evolución del arbitraje y del comercio internacional.

Por ello, propusimos que el no reconocimiento de un laudo anulado debe ser reconocido internacionalmente como un principio, de tal manera que al implementarse se genere  seguridad en el comercio internacional y se evite problemas como el explicado fórum shoppin excecuationis. Finalmente, las partes son responsables de evaluar y decidir la sede arbitral que se ajuste a sus necesidades e intereses. En otras palabras, si las partes pactan una sede arbitral que no asegure la eficacia del laudo que ponga fin a su controversia es responsabilidad únicamente de ellas, y en tanto el derecho no debe proteger a los negligentes no se debe buscar soluciones generales y complicadas para los problemas que de ello se deriven.

A modo de ejemplo, como bien se desarrolla en el artículo, en el caso Backer Marine, la Corte del Distrito de Nueva York rechazó la solicitud de reconocimiento y ejecución de laudo anulado por la Corte Federal de Nigeria debido a que al no haber las partes pactado de manera expresa una renuncia a recursos contra el laudo, las partes se sometieron a las consecuencias propias –entre ellas la posibilidad de anulación de laudo – de haber escogido a Nigeria como su sede arbitral.

Sobre lo propuesto, es importante señalar que hay una clara distinción entre jurisdicción primaria y la jurisdicción secundaria, y resulta claro que se atribuye un papel directo a las autoridades judiciales de la sede arbitral o de la legislación rectora del procedimiento arbitral en el control de nulidad del laudo. Por tanto, es imprescindible que exista coordinación de decisiones judiciales es para alcanzar una suerte de espacio arbitral internacional de dote de que dote de previsibilidad y eficacia del arbitraje comercial internacional[26]. De ahí que la denegación del reconocimiento de laudos anulados en la sede debe ser la regla, y la excepción tendría que ser sometida a criterios objetivamente razonables y debidamente justificados[27] (como evidentes afectaciones a la justicia o al orden público internacional).

El referido examen de salvedades debe realizarse a posteriori y caso por caso – como lo realizan las cortes norteamericanas -, mientras que el no reconocimiento del laudo debe hacerse a priori; es decir, se crea una suerte de presunción de no violación del orden público ni de la justicia, la cual deberá ser analizada de oficio o a pedido de parte por los Tribunales Judiciales del país en donde se pida el reconocimiento, a efectos de reconocer y ejecutar por excepción el laudo anulado en la sede arbitral.

Así pues, el laudo dictado en el marco de un arbitraje internacional – tal como se desarrolla en el caso Putrabali - no pertenece a una jurisdicción en específico, sino es parte del ordenamiento jurídico internacional y por tanto sus efectos deberían ser reconocidos en una segunda jurisdicción sin problemas. Sin embargo, defendemos que se debe respetar la sentencia dictada por la jurisdicción primaria que resuelve la nulidad de dicho laudo internacional; ello en razón al respeto se debe guardar por la voluntad de las partes pactada en el convenio arbitral, quienes decidieron someter su conflicto a un procedimiento arbitral bajo las reglas de la sede pactada, y en efecto ello incluye las causales de revisión y anulación del laudo por las cortes judiciales de la sede. Por tanto, consideramos que el laudo una vez anulado pierde sus efectos jurídicos.

Finalmente, como se explicó en el desarrollo del artículo, con lo propuesto se lograría crear incentivos indirectos para que los Estados uniformicen sus causales de anulación de laudos, de tal manera que se favorezca el desarrollo del arbitraje.



*         Alumna de Décimo Primer ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Miembro de la Comisión de Edición de Forseti.

**       Alumna de Décimo Primer ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Miembro de la Comisión de Edición de Forseti.

[1]               Ver: United Nation Commission on International Trade Law, News and Notes from the Institute for Transnational Arbitration, Volume 14, Autumn 2000, No. 4.

[2]         Craig Laurence, Park William y Jan Paulsson, International Chamber of Commercial Arbitration, ICC Publications, Paris, 1990, p.660.

[3]         Mantilla-Serrano, Fernando, “Algunos apuntes sobre la ejecución de los laudos anulados y la convención de Nueva York”. En: International Law, No. 15, 2009, p.p. 15-40.

[4]         Se debe precisar que existen otros requisitos de materia y forma para la aplicación de la Convención de Nueva York. Ver: Albert Jan van den Berg, The New York Convention 1958 and Panama Convention 1975: Redundancy or Compatibility?”. En línea: file:///C:/Users/user/Downloads/195_ny-panama.pdf. Fecha de Consulta: 03/01/2014, pp. 219-221.

[5]           Bajo la óptica tradicional, se explicó, por ejemplo, que ― si el laudo ha sido anulado […] ya no existe un laudo arbitral y ejecutar un laudo arbitral inexistente sería un imposible o incluso atentaría contra el orden público del país de ejecución. En: Sanders P., New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 6 Neth. I.L.R., 1959, p.p. 43-55.

 

[7]           Los idiomas oficiales de la Convención de Nueva York son el español, inglés, francés, ruso y chino (artículo XVI de la Convención de Nueva York). Según Francisco Gonzáles de Cossío, la redacción de todos los textos oficiales es congruente con la postura que el resultado jurídico de las palabras “solo” y podrán” del Artículo V de la Convención de Nueva York brindan la discreción de reconocer y ejecutar un laudo anulado, más no obligan a ello.  Ver: González Cossío, Francisco, “Ejecución en México de laudos anulados en el extranjero”. En línea: http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/EJECUCION%20LAUDOS%20ANULADOS.pdf. Fecha de consulta: 28/12/2013, p.5.

 “[…] pero una interpretación histórica y el hecho de que la versión inglesa fuera la base de la negociación del convenio apoya la interpretación favorable a la facultativita […]”. Sánchez Lorenzo. Sixto, “Antisuit injunctions y reconocimiento de laudos arbitrales anulados: una “liaison dangereuse””. En: Arbitraje, vol. II, No. 1, 2009, p. 18.

[8]         Paulsson, Jan, “Laudos anulados en el lugar del arbitraje”. En: La ejecución de las Sentencias Arbitrales en virtud de la Convención de Nueva York, Naciones Unidas, 2000, p.p. 26-27.

[9]         Sánchez Lorenzo, Sixto, “Antisuits injunctions y reconocimiento de laudos arbitrales anulados: ”una liaison dangereuse””. En: Arbitraje, vol. II, No. 1, 2009,  p. 23.

[10]          Ver: Sánchez Lorenzo, Sixto, “Antisuit injunctions y reconocimiento de laudos arbitrales anulados: una “liason dangereuse””. En: Arbitraje, vol. II, No. 1, 2009, p.p. 15-27.

[11]        Montoya, Ulises, El arbitraje comercial, Cultural Cuzco, Lima, 1998, p. 187.

[12]        Cantuarias, Fernando, “Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros”. En línea: http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/articuloderechofinal.html, Fecha de Consulta: 15/03/2014. 

[13]        Cantuarias, Fernando, “Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros”. En línea: http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/articuloderechofinal.html, Fecha de Consulta: 15/03/2014. 

[14]        United States District Court for the District of Columbia, Chromalloy Aeroservices Inc. v. Arab Republic of Egypt, 939 F. Supp 907, 913 (D.D.C 1996).

[15]        United States Court of Appeals for the Second Circuit, Baker Marine Ltd. v. Chevron Corp, Danos and Curole Mante, 191 F.3d. 194 (1999).

[16]        Sánchez Lorenzo, Sixto, “Antisuit injunctions y reconocimiento de laudos arbitrales anulados: una “liaison dangerous””. En Arbitraje, vol. II, No. 1, 2009, p. 21.

[17]        United States Court of Appeals, District of Columbia Circuit; Termorio S.A E.S.P and Lease Co. Group LLC v. Electranta, 487 F.3d 928 (2007).

[18]          Sánchez Lorenzo, Sixto, “ Antisuit injunctions y reconocimiento de laudos arbitrales anulados: una “liaison dangerous””. En Arbitraje, vol. II, No. 1, 2009, p. 22.

[19]        Yukos Capital v. Rosneft. Caso No. 200.005.269/01. Corte de Apelaciones de Ámsterdam (28 de abril del 2009).

[20]        Hilmarton v. Omnium de Traitement et de Valorisation, OTV. Corte de Casación (23 de marzo, 1994). XX Yearbook Commercial Arbitration, YBCA, 663 (1995).

[21]        Direction Générale de l’Aviation Civile de l’Émirat de Dubai, DAC v. Societé International Betchel Co. RG 2004/07635. Corte de Apelación de París, Sección Primera Civil (29 de setiembre de 2005).

[22]          Rivara, Julio Cesar, “Arbitraje Internacional: Criterios opuestos reflejados en dos sentencias relevantes”. En línea: http://www.rivera.com.ar/sites/default/files/rivera_arbitraje-internacional-criterios-opuestos-dos-sentencias-relevantes.pdf. Fecha de Consulta: 15/01/2014.

[23]          Rivara, Julio Cesar, “Arbitraje Internacional: Criterios opuestos reflejados en dos sentencias relevantes”. En línea: http://www.rivera.com.ar/sites/default/files/rivera_arbitraje-internacional-criterios-opuestos-dos-sentencias-relevantes.pdf. Fecha de Consulta: 15/01/2014.

[24]          Rivara, Julio Cesar, “Arbitraje Internacional: Criterios opuestos reflejados en dos sentencias relevantes”. En línea: http://www.rivera.com.ar/sites/default/files/rivera_arbitraje-internacional-criterios-opuestos-dos-sentencias-relevantes.pdf. Fecha de Consulta: 15/01/2014.

[25]        PAULSSON, Jan, “Laudos anulados en el lugar del arbitraje”. En: La ejecución de las Sentencias Arbitrales en virtud de la Convención de Nueva York, Naciones Unidas, 2000, p.p. 26-27.

[26]          Ver: Virgós soriano, Miguel, “Arbitraje comercial internacional y convenio de Nueva York de 1958”. En: La ley, No. 6679, marzo-2007, p.p.9-10

[27]          Pereznieto, Leonel & James A. Graham. Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, vol. VI, 2006, No. 2, p.p. 197-208.