Autor:

Andrés Calderón López y Adriana Ascue

Derecho Financiero

DERUP Editores, Lima 2018

Crédito:

Ryan McFarland, Biblioteca Nacional.

I.  Introducción

El proceso de descentralización en el Perú ha sido objeto de diversos estudios y críticas. La mayoría de las observaciones se han dirigido al cumplimiento de las funciones asignadas a los gobiernos sub-nacionales y a los problemas originados a raíz de una falta de delimitación de competencias[1].

El proceso de descentralización actual, así como lo conocemos, comenzó en la década de los 2000s. Se inició una restructuración del Estado a partir de la delegación de competencias del Gobierno Central a los Gobiernos Regionales y Locales. El objetivo de esto era repartir la cuota de poder a los otros niveles de Gobierno, distinguiendo entre competencias exclusivas, compartidas y delegables. Esta distribución de funciones buscaba dotar de autonomía a los demás gobiernos para así impulsar el crecimiento de los departamentos, provincias y distritos distintos a la capital y consolidar una sociedad más democrática.

El artículo 43[2] de la Constitución Política reconoce al Perú como un Estado unitario y descentralizado. Esta disposición ha formado parte del ordenamiento jurídico nacional incluso desde la anterior Constitución. Sin embargo, su materialización ha sido muchas veces poco planificada y compleja de ejecutar.

A lo largo de los años, se han hecho esfuerzos poco estructurados para descentralizar el Estado. Los antecedentes de este plan se remontan a la anecdótica regionalización en la década de finales de los 80s.

Con posterioridad, a finales de los 90s, se intentó corregir los errores cometidos, mediante la aprobación de la Ley 26922, Ley Marco de Descentralización, la cual derogaba la legislación correspondiente al proceso de regionalización e instauraba la creación progresiva de las regiones sobre la base de los mismos departamentos existentes en el Perú. El principal inconveniente con este marco normativo es que no se establecía una clara delimitación de funciones. Esto acarreó la superposición de competencias. La forma de resolver estos conflictos fue, entonces, la de que primen las competencias de aquel nivel de gobierno que contaba con los recursos para esa labor[3]. Problemas como la duplicidad de funciones y la insuficiente transferencia de recursos se manifestó con mayor énfasis en esa época[4].

Así, a pesar de que el gobierno de Alberto Fujimori aparentemente implementó medidas legislativas para disminuir la concentración del poder por parte del Gobierno Central, el Perú de esa época es recordado como un Estado altamente centralista[5]. Las municipalidades permanecieron sueltas en un segundo plano, pues no existían niveles de gobierno intermedios que las vincularan con el Gobierno Central.

En el año 2002 se dio inicio a la reforma descentralizadora del Estado y se aprobaron las principales normas sobre la materia que hasta la fecha continúan vigentes. Estas fueron la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización; la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y la Ley 27972, Ley Orgánica de Gobiernos Locales. Asimismo, se aprobó una reforma constitucional que, entre otras cosas, definía la descentralización; hacía una división territorial en región, departamento, provincia y distrito; conformaba regiones y estipulaba la autonomía y creación de los Gobiernos Regionales con sus respectivas competencias.

A continuación, resumiremos en las siguientes tablas la asignación de competencias para cada uno de los niveles de Gobierno de acuerdo con la normativa vigente:

Tabla 1

Competencias exclusivas de los distintos niveles de Gobierno

Fuente: Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización

Elaboración propia

Tabla 2

Competencias compartidas de los distintos niveles de Gobierno 

Fuente: Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización

Elaboración propia

Los conflictos entre los distintos niveles de gobierno no han estado ausentes en gran medida debido a la generalidad o la ambigüedad con la que han determinado las competencias. Según la Ley de Bases de la Descentralización, estos conflictos son solucionados por el Tribunal Constitucional[7]. Un caso bastante ilustrativo sobre la materia es el de la Hoja de Coca. Este Tribunal analizó el conflicto de competencias entre el Gobierno Nacional y los Gobierno Regionales de Cusco y Huánuco. Estos últimos habían emitido ordenanzas regionales en las que se declaraba a la hoja de coca como patrimonio regional y declaraban la legalidad de su cultivo en sus respectivas jurisdicciones.

El Tribunal Constitucional examinó el caso a través del test de competencia y delimitó los puntos a considerar en este análisis como, por ejemplo, el principio de competencia, el principio de taxatividad y la cláusula de residualidad, el principio de efecto útil, entre otros[8]. Se consideró que, bajo la cláusula de residualidad, cuando una competencia no esté expresamente asignada a un gobierno sub-nacional, esta se entenderá como de competencia exclusiva del Gobierno Central. Bajo la misma lógica, solo aquellas funciones que han sido taxativamente encomendadas a los Gobiernos Regionales y Locales podrán ser ejercidas por ellos. Así, este Tribunal concluyó que los Gobiernos Regionales podían dictar normas secundum legem respecto al cultivo de coca, mas no gozaban la atribución para regular esta materia[9], pues esto correspondía, bajo su perspectiva, al Gobierno Central por ser parte de la política de lucha contra el tráfico ilícito de drogas. Las normas emitidas por los Gobiernos Regionales, en consecuencia, no debían contravenir el plan nacional antidrogas no por el principio de jerarquía normativa, sino por el principio de competencia, bajo el cual una norma de rango legal es excluida por otra de la misma jerarquía debido a que tienen ámbitos de competencias distintos[10].

II.  Barreras municipales: Tipología de la problemática

Es hasta cierto punto natural que la interacción entre los distintos niveles de gobierno respecto de una misma materia pueda generar ciertos conflictos. Estos se producen no solo por una ambigua o inconclusa delimitación de competencias, sino también en la propia ejecución de las competencias claramente asignadas.

Como se mencionó en las primeras líneas de este artículo, existen distintos tipos de competencias. Estas pueden ser exclusivas, delegadas y compartidas. La primera comprende, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización, a aquellas competencias que son de exclusiva y excluyente ejecución por cada nivel de gobierno de acuerdo con la ley o Constitución. La segunda consiste en la delegación de funciones por parte de un gobierno a otro de distinto nivel por mutuo acuerdo y conforme al procedimiento preestablecido legalmente. La tercera implica la intervención de más de un nivel de gobierno en un mismo proceso, en el cual cada entidad involucrada ejecutará una fase distinta.

Así, por ejemplo, un nivel de gobierno puede establecer las exigencias y prohibiciones aplicables a una determinada actividad económica (por ejemplo, minería). Y otro nivel de gobierno podrá señalar los procedimientos, documentación y cobros exigibles para autorizar dicha actividad en una determinada localidad.

En una vasta cantidad de actividades, el Gobierno Central, a través de leyes y reglamentos, suele fijar el procedimiento para poder llevarlas a cabo. Los Gobiernos Locales, por su parte, ejercen en este tipo de casos una potestad habilitadora. Se les encarga una labor de policía, de otorgar los títulos habilitantes para el desarrollo de las actividades.

Esto último ha ocasionado, sin embargo, que múltiples municipalidades incorporen en su ordenamiento regulaciones que escapan de lo reglamentado por el Gobierno Central. En otras palabras, los Gobiernos sub-nacionales exceden sus facultades al modificar y alterar los procedimientos administrativos que han sido establecidos por una norma de alcance nacional.

Desde la perspectiva del administrado, este se enfrenta, entonces, a dos tipos de problemas: (i) la existencia de regulación contradictoria con el ordenamiento nacional, es decir, la existencia de regulación distrital y/o provincial de una actividad económica que resulta incoherente con la regulación establecida a nivel del gobierno central; y, (ii) procedimientos administrativos municipales disímiles, es decir, una misma actividad económica se enfrenta a distintos procedimientos y requisitos para obtener el título habilitante correspondiente dependiendo del tipo de gobierno local ante el cual se tramite.

Figura 1

Tipología de problemas de barreras burocráticas municipales

Fuente y elaboración propia

Los problemas, entonces, se manifiestan de forma vertical y horizontal. El problema del tipo 1 radica en la incompatibilidad de la regulación de un mismo procedimiento entre gobiernos de distintos niveles y el problema tipo 2 comprende más bien una incoherencia entre los requisitos establecidos por gobiernos del mismo nivel, pero de diferente jurisdicción.

III.  Casuística

En aras de corroborar la presencia de estas dos problemáticas en nuestro actual ordenamiento jurídico, realizamos una investigación que tenía como objetivo la comparación de los requisitos y el monto de los derechos de tramitación que son exigidos a la ciudadanía. Nos enfocamos en procedimientos administrativos dirigidos a la obtención de títulos habilitantes que son normados por leyes o reglamentos del Gobierno Central, por lo que las municipalidades solo estarían facultadas para tramitarlos y otorgar o denegar las autorizaciones. Por tanto, en principio, para estos procedimientos administrativos todas las municipalidades deberán exigir los mismos requisitos de tramitación.

Para poder lograr nuestro objetivo, escogimos aleatoriamente a tres (3) Gobiernos Locales de tres (3) distintas regiones y que se encontraran también en tres (3) niveles diferentes de competitividad según el Índice de Competitividad Regional 2017 del Instituto Peruano de Economía[11]. Así, las municipalidades distritales elegidas fueron Jesús María, la cual pertenece al departamento de Lima que es de competitividad alta; Yarinacocha, la cual forma parte del departamento de Ucayali que es de competitividad media; y Yanacancha, la cual pertenece al departamento de Pasco, que es de competitividad baja.

Fueron cuatro (4) los procedimientos administrativos seleccionados para elaborar esta revisión comparativa. El primero fue el procedimiento para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento (establecimiento con un área de hasta 100m2 y con Inspección Técnica de Seguridad en Edificaciones, de ahora en adelante “ITSE”, básica ex post), cuya regulación se encuentra en la Ley 28976, Ley marco de licencia de funcionamiento. El segundo fue el procedimiento de inspección técnica de seguridad en edificaciones básica (ex ante), que encuentra sustento normativo en el Decreto Supremo 058-2014-PCM, Reglamento de inspecciones técnicas de seguridad en edificaciones. El tercero fue el procedimiento para el otorgamiento de la licencia para edificaciones (para fines de vivienda unifamiliar y/o multifamiliar no mayores a 5 pisos, y que no superen los 3000m2 de área construida), cuya base legal es el Decreto Supremo 006-2017-VIVIENDA, Texto Único Ordenado de la Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, y el Decreto Supremo 011-2017-VIVIENDA, Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación. Finalmente, el cuarto fue el procedimiento para la autorización de instalación de infraestructura de telecomunicaciones, normado por la Ley 29022, Ley para el Fortalecimiento de la Expansión de Infraestructura de Telecomunicaciones, y por el Decreto Supremo 003-2015-MTC, Reglamento de la Ley 29022.

A continuación, se mostrarán una serie de tablas que resumen los hallazgos encontrados al comparar los requisitos contenidos en los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos (de ahora en adelante “TUPA”) de los tres municipios con los requisitos preestablecidos en la norma nacional. Esta evidencia demuestra que los gobiernos sub-nacionales incorporan en sus TUPA exigencias adicionales a las previstas por la legislación nacional. Esto, puede ser el caso de requisitos que se basen en legislación que ha sido derogada o incluso, cuando, estos simplemente no tengan sustento legal. Los resultados revelan también que existe una discordancia entre el número de requisitos solicitados por las municipalidades y el número de requisitos establecidos en la legislación general.

Tabla 3

Procedimiento para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento (establecimiento con un área de hasta 100m2 y con ITSE básica ex post) [12]

* Incluyen 4 requisitos exigibles solo en casos especiales (representante de persona natural, representante de persona jurídica, licencia para servicios de salud y autorización sectorial), según el TUPA.

Fuente: TUPA de Municipalidad de Jesús María, Yarinacocha y Yanacancha

Elaboración propia.

Esta primera tabla revela que inclusive distritos altamente competitivos como Jesús María pueden presentar este tipo de deficiencias en sus TUPA. En este caso, cinco (5) de los requisitos estaban basados en legislación derogada de nuestro ordenamiento. Yarinacocha, por su parte, contiene dos (2) exigencias sin sustento legal y cuatro (4) en base a norma derogada. Esto hace un total de seis (6) requisitos adicionales a los previstos en la norma nacional. Finalmente, Yanacancha adoptó en su TUPA cuatro (4) requisitos sin soporte en alguna norma.

Algunos ejemplos de las exigencias adicionales que no contaban con sustento en la legislación vigente son la copia de autorización para depósito, comercio de flora y fauna silvestre del Ministerio de Agricultura, y la obligación de informar sobre el número de estacionamientos. El primero fue requerido por la municipalidad de Yarinacocha y el segundo por la de Yanacancha.

Tabla 4

Procedimiento de inspección técnica de seguridad en edificaciones básica (ex ante)[13]

* Este procedimiento no se encontró en el TUPA distrital de Yarinacocha, por lo que se acudió al TUPA de la municipalidad provincial respectiva.

** Este procedimiento no se encontró en el TUPA distrital de Yanacancha, por lo que se acudió al TUPA de la municipalidad provincial respectiva.

*** Incluye 2 requisitos exigibles solo en casos especiales (plano de evacuación y plano de señalización de segundo piso), según el TUPA.

Fuente: TUPA de Municipalidad de Jesús María, Coronel Portillo y Pasco.

Elaboración propia.

Este procedimiento es el que menos problemas ha presentado de los cuatro (4) supuestos analizados. Solo el TUPA de municipalidad de Yanacancha contiene requisitos adicionales al Reglamento de inspecciones técnicas de seguridad en edificaciones. Este cuenta con al menos seis (6) exigencias que no han sido contempladas ni en el reglamento ni en otra norma derogada, como por ejemplo: que el certificado vigente de medición de resistencia del pozo de tierra sea firmado por ingeniero electricista o mecánico electricista, o que los planos de ubicación tengan que ser firmados por un arquitecto colegiado habilitado.

Tabla 5

Procedimiento para el otorgamiento de la licencia para edificaciones para fines de vivienda unifamiliar y/o multifamiliar no mayores a 5 pisos, y que no superen los 3000m2 de área construida[14]

* Este procedimiento no se encontró en el TUPA distrital de Yarinacocha, por lo que se acudió al TUPA de la municipalidad provincial respectiva.

** Tasa aplicable para la verificación administrativa.

*** Tasa aplicable para la verificación técnica.

Fuente: TUPA de Municipalidad de Jesús María, Coronel Portillo y Yanacancha

Elaboración propia.

En este caso, solo el distrito de Jesús María cumple a cabalidad con lo dispuesto tanto en el Texto Único Ordenado de la Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones como en el Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación. Por otro lado, las localidades de competitividad media y baja no tienen un TUPA actualizado en estos procedimientos, pues ambos contaban con requisitos basados en normas derogadas.

Entre las exigencias sin sustento legal vigente se encuentran el cronograma de visitas de inspección, debidamente suscrito por el responsable de obra y el supervisor municipal; la constitución de la empresa y la copia literal del poder vigente según Registros Públicos.

Tabla 6

Procedimiento para la autorización de instalación de infraestructura de telecomunicaciones[15]

* Son 5 requisitos y 1 adicional cuando la instalación se realiza en un área o bien protegidos por leyes especiales. Uno de los requisitos (Plan de Obras) incluye la presentación de 7 documentos.

** La primera tasa es por el trámite del procedimiento, la segunda por la inspección ocular, y la tercera es la tasa por metro lineal de redes aéreas, según el TUPA de la Municipalidad.

*** La Municipalidad no contaba con un solo procedimiento, por lo que se han tomado en consideración todos los requisitos previstos en los procedimientos 155, 156, 157 y 158 del TUPA. Los montos de las tasas correspondientes oscilan entre los S/173 y los S/2,386.2.

Fuente: TUPA de Municipalidad de Jesús María, Yarinacocha y Yanacancha

Elaboración propia.

Esta cuarta y última tabla nos revela que nuevamente Jesús María ha adoptado un TUPA que es coherente con las leyes y reglamentos vigentes. Por otra parte, Yarinacocha y Yanacancha regulan este tipo de procedimientos a su antojo. En el caso de la primera municipalidad, tres (3) de los (5) requisitos que recoge su TUPA no han sido previstos por la norma nacional y, además, se realizan cobros adicionales al trámite del procedimiento que no han sido dispuestos ni en la Ley para el Fortalecimiento de la Expansión de Infraestructura de Telecomunicaciones ni en el Reglamento de la Ley 29022. Finalmente, Yanacancha presenta observaciones más alarmantes. Pese a que son solo seis (6) los requisitos necesarios para tramitar estos procedimientos, este distrito de Pasco establece catorce (14) exigencias, de las cuales doce (12) son impuestas arbitrariamente por la municipalidad, pues no poseen sustento legal. En adición a esto, nos llama la atención el monto de tramitación que se cobra en esta municipalidad pues excede en más del 500% el monto que se requiere en Jesús María.

Sobre este punto en particular, puede concluirse que esta problemática se encuentra mucho más presente en municipalidades de departamentos de competitividad media o baja. Sea por desconocimiento o frontal desacato a las normas generales, muchos de estos municipios han continuado creando procedimientos o estableciendo requisitos o cobros que contravienen el marco regulatorio sectorial.

IV.  Políticas implementadas

Las medidas adoptadas por el Estado para corregir este tipo de problemas se han enfocado, por un lado, en un control ex post, a partir del fortalecimiento de la labor de Instituto de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) en la eliminación de barreras burocráticas, a través de su Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB).

En efecto, desde el 2007 existe una tendencia hacia el reforzamiento de las potestades de la CEB en la eliminación de las barreras burocráticas ilegales o carentes de razonabilidad, y que muchas veces se manifiestan bajo uno de los tipos descritos en el Capítulo II.

Prueba de ello son la Ley 28996, Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversión Privada, el Decreto Legislativo 1033, que aprobó una nueva ley de organización y funciones del Indecopi, y finalmente el Decreto Legislativo 1256, que aprobó la actual Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.

Este marco normativo permite que el Indecopi declare la inaplicabilidad de barreras burocráticas ilegales o irrazonables con efectos concretos y generales ya sea por procedimientos iniciados a pedido de parte o de oficio. Es decir, esta entidad administrativa tiene la facultad de dejar sin efectos un requisito, una exigencia, un cobro o una prohibición para todos los administrados potencialmente afectados, sin que se requiera que cada uno de ellos denuncie individualmente la barrera burocrática impuesta para su caso concreto. Así, en la actualidad, existen cerca de cuarenta (40) resoluciones con efectos de alcance general.

No obstante, el Indecopi enfrenta serias complicaciones para que este tipo de control alcance máxima eficacia. Debido al alto número de municipalidades que existen en el Estado peruano (aproximadamente más de 1800 municipios) se dificulta el inicio de procedimientos de eliminación de barreras o, incluso, la supervisión del cumplimiento de las decisiones del Indecopi.

En vista de ello, el Poder Ejecutivo ha implementado una serie de mecanismos de control ex ante para acompañar la labor del Indecopi. Nos referimos expresamente a tres políticas que han sido impulsadas en los últimos años. Estas son el Sistema Único de Trámites (SUT), los procedimientos estandarizados y la obligación de adecuación de los TUPA.

i.        Sistema Único de Trámites

La Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) ha establecido en su Política de Modernización de la Gestión de la Pública, aprobada por Decreto Supremo 004-2013-PCM, que una de sus bases es la “gestión por procesos, simplificación administrativa y organización institucional”.

En este contexto, en el año 2015, mediante ejercicio de las facultades delegadas, el Poder Ejecutivo creó el Sistema Único de Trámite (SUT), a través del Decreto Legislativo 1203; el cual ha sido recientemente reglamentado mediante Decreto Supremo 031-2018-PCM.

El SUT es una herramienta informática cuyo objetivo es la simplificación y estandarización de procedimientos administrativos. Este Sistema puede ser utilizado por todas las entidades públicas para crear sus procedimientos administrativos, así como para registrarlos, simplificarlos y sistematizarlos en el TUPA. Servirá además como un repositorio virtual de los procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad.

Esta plataforma será de obligatorio cumplimiento para todas las entidades administrativas de acuerdo con el artículo 9 del Decreto Legislativo 1203[16]. Se deberá registrar y actualizar en el SUT todos los procedimientos administrativos prestados en exclusividad por los entes de la Administración Pública. Asimismo, en caso de incorporación de nuevos procedimientos administrativos[17] o de modificación[18] de los ya existentes, se deberá actualizar el TUPA registrado en el SUT. Los pasos a seguir para realizar estos cambios han sido establecidos por el Manual de Usuario SUT, aprobado por Resolución de Secretaría de Gestión Pública 002-2018-PCM-SGP.

Este mecanismo parece ser un proyecto prometedor, pues mediante este la Secretaría de Gestión Pública (SGP) de la PCM puede monitorear y fiscalizar el contenido de los TUPA registrados en el SUT y así identificar a aquellas entidades que incluyen en su TUPA requisitos que no son compatibles con el marco normativo. Sin embargo, se ha encontrado inoperativo en los últimos años, y se espera que entre en funcionamiento y se aprecien sus resultados ahora que ya cuenta con un reglamento y un manual.

ii.      Procedimientos estandarizados

Recientemente, en el 2018, se aprobó el Decreto Legislativo 1452, el cual modificó la Ley de Procedimiento Administrativo General, e incorporó en el artículo 40.1[19] la potestad del Poder Ejecutivo de aprobar mediante decretos supremos, previamente refrendados por la PCM, procedimientos administrativos uniformes. Estos deberán ser incorporados obligatoriamente por las entidades públicas en sus respectivos TUPA sin requerir la aprobación de otra entidad de la Administración Pública.

Así, para tramitar dichos procedimientos, las entidades competentes no estarán facultadas para modificar su contenido y solo podrán identificar la unidad orgánica encargada para dar inicio al trámite, la instancia o autoridad competente para resolver el procedimiento administrativo respectivo, y la autoridad encargada de resolver los recursos administrativos.

Esta política se complementa con el SUT, pues mediante esta herramienta se canalizarían todos los procedimientos administrativos. Esto permitiría identificar procedimientos similares y así diseñar estrategias de estandarización[20]. Una oficina de la SGP se encargará, además, de supervisar la incorporación de los procedimientos administración en los  TUPA de las entidades encargadas de su tramitación[21].

iii.  Adecuación de TUPA

De acuerdo con el artículo 43.7[22] de la Ley de Procedimiento Administrativo General, las entidades administrativas se encuentran obligadas a adecuar sus TUPA en caso alguna norma de alcance general modifique los requisitos, plazos o silencios aplicables a los procedimientos administrativos a su cargo. La norma indica que las entidades tienen de un plazo de hasta treinta (30) días hábiles para realizar los ajustes pertinentes y en caso la modificación legislativa haya afectado a más de cien (100) procedimientos, el plazo se extenderá hasta cuarenta y cinco (45) días hábiles.

Adicionalmente a esto, el artículo prevé la posibilidad de imputar responsabilidad a aquellos funcionarios que no cumplan con esta disposición. El artículo 43.8.a complementa esto y estipula expresamente que los funcionarios que soliciten o exijan el cumplimiento de requisitos que no se encuentran en el TUPA o que, estando en el TUPA, no se basan en la normatividad vigente o se sustentan en la que ha sido derogada, incurrirán en responsabilidad administrativa.

V.  Recomendaciones de políticas

Si bien las medidas implementadas constituyen herramientas de mejora regulatoria, estas pueden resultar insuficientes, toda vez que requieren para su efectividad de la colaboración de los gobiernos locales, los cuales, como se ha visto, muchas veces deciden conscientemente ignorar las normas del Gobierno Central o no tienen voluntad para buscar la coherencia regulatoria.

En tal sentido, consideramos que dos medidas adicionales podrían ayudar a reducir los problemas identificados:

i.  TUPA Estandarizados

En adición a la estandarización de procedimientos administrativos que se encuentran regidos por regulación de alcance nacional, se podría facilitar el trabajo a los gobiernos sub-nacionales y a los administrados creando TUPA estandarizados.

Estos TUPA deberían contener todos los requisitos y formatos exigidos, el plazo de tramitación, el régimen de aprobación aplicable (aprobación automática, silencio positivo o silencio negativo) y la base legal. De este modo, los gobiernos sub-nacionales solo deberán indicar el monto del derecho de tramitación y el nombre de las unidades competentes a cargo del procedimiento. Esto reducirá el margen de error, pues el mismo ciudadano sabrá que ese único TUPA le será aplicable si desea iniciar un procedimiento en concreto, con prescindencia de la localidad en la que se encuentre.

En los cuatro (4) procedimientos administrativos identificados en el tercer capítulo de este trabajo (licencia de funcionamiento, inspección técnica de seguridad en defensa civil, licencia para edificaciones, y autorización para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones), por ejemplo, se ha evidenciado una disparidad de criterios y exigencias entre distintas municipalidades a pesar de que existían normas generales que establecían taxativamente las obligaciones legales para ellos. Estos procedimientos pueden ser utilizados como un primer grupo de estudio para implementar TUPA estandarizados, y eliminar así los obstáculos innecesarios que enfrentan los ciudadanos al tramitar los procedimientos ante los gobiernos sub-nacionales.

Cabe mencionar que a la fecha existe un TUPA estandarizado, aprobado vía Resolución Ministerial 088-2015-PCM. Es el TUPA de licencia de funcionamiento e inspecciones técnicas de seguridad en edificaciones para las municipalidades provinciales y distritales. Sin embargo, desde el 2015, la Ley 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, ha sufrido un par de modificaciones y este año se aprobó el nuevo Reglamento de Inspecciones Técnicas de Seguridad en Edificaciones a través de Decreto Supremo 002-2018-PCM. Estas modificaciones al marco legislativo no han sido incorporadas en el TUPA estandarizado, por lo que este no se encontraría alineado a la legislación actual. La estandarización de los  TUPA debe venir, entonces, acompañada con una continua actualización.

ii.  Procedimientos administrativos en línea

La Ley 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, establece en su artículo 16, incorporado este año vía Decreto Legislativo 1446, que se deben buscar espacios de armonización a fin de articular, simplificar y actualizar los sistemas administrativos. En concordancia con esta disposición, el artículo 15.2. señala que la administración central debe impulsar “el uso y desarrollo de tecnologías de información y de gobierno electrónico”.

En este contexto, recomendamos la implementación de procedimientos online[23] para aquellos que se rigen por normas de alcance general. Planteamos que en la una plataforma virtual administrada por el Gobierno Central se permita tanto visualizar los requisitos necesarios como dar inicio a estos procedimientos para aquellas jurisdicciones en donde tanto el administrado como la administración se encuentren en capacidad de hacer uso de este sistema. El objetivo es evitar la arbitrariedad de algunos funcionarios públicos que impongan trabas o exigencias injustificadas en procedimientos administrativos regidos por normas del Gobierno Central.

VI.  Conclusión

El reparto de competencias entre Gobierno Central, Regionales y Locales, como parte del proceso de descentralización, generó también espacios para que los gobiernos sub-nacionales regulen y modifiquen procedimientos administrativos, previamente reglamentados por el Gobierno Central, por ser ellos los que otorgaban los títulos habilitantes a la población. A partir de ello, se han implementado una serie de herramientas jurídicas para controlar esta problemática, que no han sido suficientes para erradicar la arbitrariedad en muchos gobiernos sub-nacionales que contravienen la regulación nacional o diseñan procedimientos administrativos disímiles para una misma actividad económica.

En adición a la estandarización de procedimientos administrativos, se requiere uniformizar también los TUPA e implementar procedimientos administrativos en línea, de modo tal que se mitigue el riesgo de imposición de barreras burocráticas ilegales o carentes de razonabilidad por parte de los funcionarios de gobiernos sub-nacionales, en aquellos casos en los que los procedimientos administrativos se encuentren sujetos a regulación de alcance nacional.



[1]     DEFENSORÍA DEL PUEBLO, ¿Uso o abuso de la autonomía municipal? El desafío del desarrollo local. Informe Defensorial 133. 2008, p. 108.

[2]    Estado democrático de derecho.Forma de Gobierno

      Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

      El Estado es uno e indivisible.

      Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.

[3]     CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, “Estudio del proceso de descentralización en el Perú”. Lima: 2014, p. 36-37

[4]     CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, “Estudio del proceso de descentralización en el Perú”. Lima: 2014, p. 33.

[5]     VERGARA, Alberto. “El régimen de Fujimori a través de los lentes de Tocqueville”. En DRINOT,Paulo (editor), El Perú en Teoría, Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 2017, p. 61.

[6]     En conformidad con la Cuarta Disposición Complementaria de la Ley 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.

[7]     Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización

      Artículo 16.- Solución de conflictos de competencia

      Los conflictos de competencia que se generen entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales o los gobiernos locales, y entre estos últimos en forma indistinta, se resuelven ante el Tribunal Constitucional, de acuerdo a su Ley Orgánica.

[8]     LANDA, César. “Descentralización y jurisprudencia constitucional”. En Revista Peruana de Derecho Constitucional, Número 7, 2014, p. 43.

[9]     Fundamento 132 en Sentencia 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC.

[10]   Fundamento 61 en Sentencia 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC.

[11]   Instituto Peruano de Economía. “Índice de Competitividad Regional 2017”. Lima, 2017, p.13.

[12]   Procedimiento normado por la Ley 28976, Ley marco de licencia de funcionamiento.

[13]   Procedimiento normado por el Decreto Supremo 058-2014-PCM, Reglamento de inspecciones técnicas de seguridad en edificaciones.

[14]   Procedimiento normado por el Decreto Supremo 006-2017-VIVIENDA, Texto Único Ordenado de la Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones y el Decreto Supremo 011-2017-VIVIENDA, Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación.

[15]   Procedimiento normado por la Ley 29022, Ley para el Fortalecimiento de la Expansión de Infraestructura de Telecomunicaciones y el Decreto Supremo 003-2015-MTC, Reglamento de la Ley 29022.

[16]   Decreto Legislativo 1203

      Artículo 9.- Acceso al SUT

      El registro y actualización de la información en el SUT es de obligatorio cumplimiento para cada una de las entidades de la administración pública. El registro y actualización de la información se realiza accediendo al portal del SUT, a través de la siguiente dirección web http://sgp.pcm.gob.pe/sistema-unico-de-tramites/. Los Titulares de las entidades de la Administración Pública designan al personal responsable de registrar la información en el SUT, conforme a las disposiciones complementarias previstas en el reglamento del presente decreto legislativo.

[17]   Decreto Supremo 031-2018-PCM

      Artículo 9.- Del registro de los procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad en el SUT.

      9.2 Las entidades de la Administración Pública ingresan al portal del SUT, a través de la siguiente dirección web http://sgp.pcm.gob.pe/sistema-unico-detramites/ o la que haga sus veces para registrar todos los procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad compendiados en el TUPA.

[18]   Decreto Supremo 031-2018-PCM

      Artículo 10.- De la modificación de los procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad en el SUT.

      10.2 La modificación del TUPA abarca los supuestos de: 1) Incorporación de nuevos procedimientos administrativos o servicios prestados en exclusividad al TUPA 2) Simplificación de procedimientos administrativos o servicios prestados en exclusividad establecidos en el TUPA, 3) Registro de un nuevo TUPA. 10.3 Los pasos a seguir para la modificación de los procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad contenidos en el SUT, serán establecidos en el Manual de Usuario SUT aprobado por Resolución de la Secretaría de Gestión Pública.

[19] Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General

      Artículo 40.- Procedimientos Administrativos estandarizados obligatorios.

      40.1.- Mediante decreto supremo refrendado por la Presidencia del Consejo de Ministros se aprueban procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad estandarizados de obligatoria aplicación por las entidades competentes para tramitarlos, las que no están facultadas para modificarlos o alterarlos. Las entidades están obligadas a incorporar dichos procedimientos y servicios estandarizados en su respectivo Texto Único de Procedimientos Administrativos sin necesidad de aprobación por parte de otra entidad. Las entidades solo podrán determinar: la unidad de trámite documentario o la que haga sus veces para dar inicio al procedimiento administrativo o servicio prestado en exclusividad, la autoridad competente para resolver el procedimiento administrativo y la unidad orgánica a la que pertenece, y la autoridad competente que resuelve los recursos administrativos, en lo que resulte pertinente.

[20]   Decreto Supremo 031-2018-PCM

      Artículo 14.- De la estandarización

      14.2 Para tales efectos, la SGP: i) identifica aquellos procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad que son similares o equivalentes, incluso siendo exigidos por Entidades distintas de la administración pública; y, ii) diseña una estrategia para estandarizarlos, coordina con las entidades involucradas y propone el proyecto de Decreto Supremo de acuerdo a lo establecido en el artículo 40 del TUO de la Ley Nº 27444

[21]   Decreto Supremo 031-2018-PCM

      Artículo 14.- De la estandarización

      14.7 La Subsecretaria de Simplificación y Análisis Regulatorio, supervisa que las entidades cumplan con aplicar los procedimientos estandarizados y actualicen sus Texto Único de Procedimientos Administrativos para incorporarlos en él, en el marco de lo dispuesto en el numeral 55.2.6 del artículo 55 del TUO de la Ley Nº 27444.

[22]   Ley 2744, Ley de Procedimiento Administrativo General

      Artículo 43.- Aprobación y difusión del Texto Único de Procedimientos Administrativos

      43.7 En los casos en que por Ley, Decreto Legislativo y demás normas de alcance general, se establezcan o se modifiquen los requisitos, plazo o silencio administrativo aplicables a los procedimientos administrativos, las entidades de la Administración Pública están obligadas a realizar las modificaciones correspondientes en sus respectivos Textos Únicos de Procedimientos Administrativos en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación de la norma que establece o modifica los requisitos, plazo o silencio administrativo aplicables a los procedimientos administrativos. En los casos en que las modificaciones involucren cien (100) o más procedimientos, el plazo máximo será de cuarenta y cinco (45) días hábiles. Si vencido dicho plazo, la entidad no ha actualizado el TUPA incorporando el procedimiento establecido o modificado en la normatividad vigente, no puede dejar de prestar el servicio respectivo, bajo responsabilidad.

[23]   Sobre este punto, cabe mencionar que el Gobierno Central ya ha implementado ventanillas virtuales en ministerios como el de Vivienda, Construcción y Saneamiento para la tramitación de procedimientos en línea como, por ejemplo, el de “aprobación del Informe Técnico Sustentado – ITS, respecto a modificaciones de los componentes auxiliares”, o el de la obtención de la certificación ambiental para un proyecto de inversión. Sin embargo, estas buenas prácticas deberían masificarse y poder ser aplicables también a procedimientos que son tramitados en niveles de gobiernos sub-nacionales.