Debo de destacar dos de los hallazgos de hecho realizados por el tribunal arbitral:

1) La Sra. Levy había afirmado que en el año 2005 había adquirido interés indirecto en Gremcitel, por medio de la adquisición de acciones de la empresa Hart Industries (accionista de Gremcitel). Sin embargo (para. 152) el tribunal arbitral afirma que: “Los documentos exhibidos por las Demandantes para probar dicha adquisición están plagados de inconsistencias al punto tal que no es posible basarse en ellos para establecer si la transferencia realmente tuvo lugar en la supuesta fecha”. Es más, se identifica la existencia de ciertas intervenciones poco claras de una notaria (para. 154).

2) Sin perjuicio de ello, el tribunal arbitral concluyó que sí constaba la existencia de una transferencia directa de acciones de Gremcitel a favor de la Sra. Levy (que le otorgaban el control de la empresa), aunque, y esto será importante para comprender la decisión final del tribunal arbitral, está se formalizó el 9 de octubre de 2007 (la decisión del INC fue del 10 de octubre de 2007).

En base a estos antecedentes, el tribunal arbitral concluyó que sí contaba con jurisdicción (en base al Tratado del CIADI y del BIT).

Sin embargo, a continuación el tribunal arbitral hizo saber que “en la actualidad está bien establecido, y con razón, que la organización o reorganización de una estructura corporativa diseñada para obtener beneficios de tratados de inversión no es ilegítima per se, incluso cuando se hace con miras a la protección de la inversión de eventuales diferencias futuras con el Estado anfitrión (para. 184). Pero, “una restructuración llevada adelante con la intención de invocar la protección del tratado en un momento en que la controversia es previsible puede constituir un abuso de proceso según las circunstancias (para. 185).

El tribunal arbitral reconoció que “el umbral para determinar que ha existido un abuso de proceso es alto (para. 186) y consideró aplicable al caso el test propuesto en el caso Pac Rim Cayman LLC vs. República de El Salvador (decisión de jurisdicción de 1 de junio de 2012).

El tribunal arbitral afirmó que “si uno revisa la sucesión de eventos que llevaron a la Resolución de 2007, es claro que las Demandantes podían prever que la Resolución de 2007 era inminente (para 189), llegando a la conclusión que “el único motivo para la súbita transferencia de la mayoría de las acciones de Gremcitel a la Sra. Levy fue su nacionalidad” (para. 191). Es decir, se transfirieron las acciones de una empresa peruana a una nacional francesa, con la única intención de que se pudiera activar el BIT Perú-Francia; o, en palabras del propio tribunal arbitral “fabricar la jurisdicción del Tribunal” (para 194).

En consecuencia, el tribunal arbitral declaró que estaba impedida de ejercer jurisdicción en este caso y sancionó a las demandantes con el pago de las costas del arbitraje (para. 201).

[1] El Laudo que no ha sido publicado oficialmente (porque el Estado peruano no acepta que se publiquen las decisiones), se ubica en: http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4106.pdf