I.  Introducción

Toda inversión demanda de seguridad y en la mayoría de casos de predictibilidad. El desarrollo de la inversión, se ha concentrado en contar con reglas fiscales invariables durante el plazo que duren los contratos. Sin embargo, otro aspecto que ha experimentado la inversión en infraestructura a nivel global, y particularmente en el Perú, es el uso más frecuente de Contratos Estándar [1] internacionales, que son empleados tanto en la etapa de selección y negociación como instrumento contractual definitivo.

En ese sentido, a fin de garantizar el mejor entendimiento y cumplimiento de las obligaciones de las partes en un contrato de infraestructura, en especial del contratista, diferentes organizaciones han promovido y desarrollado modelos de contratos que vinculen y garanticen el cumplimiento de los objetivos del proyecto. Particularmente en el caso de proyectos de ingeniería y construcción, los contratos FIDIC [2] son los más usados y reconocidos internacionalmente como estructura contractual completa, equilibrada entre las partes y de fácil aplicación.

Si bien los modelos FIDIC constituyen acuerdos que se autorregulan, frecuentemente sus cláusulas remiten a la legislación local donde se desarrolle el proyecto. Dicha característica, entre otras, explicaría su extensión (y de que exista en contraposición un short form of contract) en la que se incluya disposiciones sobre aspectos que usualmente son tratados por la legislación civil.

Sin embargo, a juicio personal, sería la práctica tradicional y conservadora sobre los contratos así como sus reglas de interpretación recogidas en el Código Civil, antes que las propias disposiciones de modelos como el FIDIC, las que generarían dificultades durante la gestión y ejecución contractual bajo modelos cuyo contenido resulta particularmente autosuficiente. La naturaleza codificada y prescriptiva del Código Civil, significarían que sus disposiciones pertinentes pueden incluso estar implícitas en contratos redactados exhaustiva y minuciosamente, incluyendo los modelos estandarizados.

Tales disposiciones implícitas podrían tener el efecto indeseable de retrasar la resolución mientras se obtiene una orden de un órgano jurisdiccional competente, bajo la ley o el Contrato, o exponer a la parte que invoca la terminación a un reclamo por incumplimiento de contrato (y consiguiente compensación) por terminación irregular, e ilegal inclusive. 

En estas líneas, se perfilarán de forma general los derechos de suspensión y terminación bajo el Contrato FIDIC (especialmente del Libro Rojo y Amarillo), y su relación y aplicación en armonía con las disposiciones del Código Civil peruano. 

II.  Suspensión y Terminación bajo condiciones FIDIC

Aunque los derechos de suspensión y terminación se reconocen en muchos códigos civiles, las partes siempre intentan acordar expresamente dichas disposiciones en sus contratos; ello pese a que la suspensión contractual y los derechos de terminación del FIDIC a menudo se consideran menos ambiguos y más ventajosos que los derechos equivalentes en virtud del Código Civil.

Las cláusulas 15 y 16 de los modelos FIDIC (Libros Rojo y Amarillo particularmente) establecen las circunstancias que pueden conducir a la resolución del contrato por parte del Empleador (el comitente o titular/propietario del proyecto); y, en el caso del Contratista, suspensión y terminación (aquella principalmente por incumplimientos relacionados con el pago). 

Ambas cláusulas describen los procedimientos que se deben seguir y los arreglos económicos que se aplicarán después de la suspensión o terminación. Asimismo, contienen un amplio rango de eventos de terminación. Por ejemplo, el Empleador puede resolver el contrato según la subcláusula 15.2 debido al abandono de las obras, el incumplimiento por parte del contratista para proporcionar una garantía de rendimiento, el incumplimiento de un Aviso de Subsanación y la insolvencia del Contratista, por nombrar algunos. El Empleador también tiene derecho a resolver el contrato por conveniencia según la subcláusula 15.5.

Asimismo, aunque la mayoría de los subcontratos estándar (incluidos los FIDIC) otorgan derecho al contratista principal a resolver el subcontrato inmediatamente después de la notificación en caso de que se resuelva el contrato principal, las partes contratantes no deben asumir que los subcontratos tienen derechos de terminación y suspensión «consecutivos». 

Este punto es especialmente relevante, en entornos comerciales y legales como el peruano en el que, dada la tendencia de las partes contratantes a modificar en gran medida los contratos estándar, situaciones que son promovidas en la mayoría de los casos por asesores legales y técnicos, principalmente por no comprenderlos, o estar familiarizados con ellos. Adicionalmente, el concepto «back to back» no es un término legal y puede no significar mucho para un juez o para una autoridad de resolución de disputas bajo la ley peruana si su contenido no es reflejado en el subcontrato con una explicación precisa de qué cláusulas del contrato principal deben aplicarse por analogía o literalmente al subcontrato.

Además, a menos que la cláusula de resolución en el subcontrato establezca inequívocamente la intención de las partes de permitir la terminación mediante notificación, el contrato no puede terminar automáticamente sin una orden judicial (o arbitral si corresponde) que dé efecto a la terminación. En consecuencia, un contratista que desee resolver un subcontrato en una base «consecutiva» después de la resolución del contrato principal sin una redacción expresa que le permita hacerlo, puede exponerse a un reclamo por terminación indebida.