2.1.   Marco normativo.

La Ley N° 30737 solo desarrolla la entidad de la colaboración a brindar y los beneficios que se pueden obtener; pero, no establece un iter procedimental propio; por lo que, ante esta omisión, corresponde la aplicación analógica del procedimiento que contempla el CPP 2004 en la Sección Sexta (Proceso por colaboración eficaz) de su Libro Quinto (Los proceso especiales) y el D.S. N° 007-2017-JUS (Reglamento del Decreto Legislativo N° 1301, Decreto Legislativo que modifica el Código Procesal Penal para dotar de eficacia al proceso especial por colaboración eficaz), en tanto no resulten contradictorias a las particularidades de esta forma especial de colaboración.

2.2.   Entidad de la información otorgada

El tipo de colaboración eficaz en análisis requiere que la información que se entregue: a) Permita la identificación de los involucrados en los hechos delictivos; y b) Sea eficaz, corroborable y oportuna.

En esto resulta más exigente que las formas de colaboración eficaz contempladas en el CPP 2004.

Por ejemplo, señala el numeral 1 del artículo 475° CPP, para el caso de la personas naturales, que en la colaboración eficaz la información proporcionada debe permitir, alternativa o acumulativamente, “d) Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados con las actividades de la organización delictiva, averiguar el paradero o destino de los mismos, o indicar las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organización delictiva”; sin embargo, para el caso de las personas o entes jurídicos proporcionar dicha información no será suficiente si la información no permite la identificación de los involucrados en los hechos delictivos.

Del mismo modo que tampoco bastará con solamente contribuir a la acreditación del hecho punible, si no se contribuye con la acreditación de las personas que participaron en su realización.  

En lo que corresponde a las exigencias de información eficaz, corroborable y oportuna debemos señalar que:

De acuerdo con el Diccionario de Lengua Española se entiende por eficacia la “Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera”[2]. Por su parte, el D.S. N° 007-2017-JUS nos dice en su artículo 2°: “Eficacia: la información que proporciona el colaborador debe ser útil para el Fiscal en la persecución de los delitos graves”. Por lo tanto, la información que entregue la persona jurídica deberá aportar de modo crucial al adecuado esclarecimiento y acreditación de las circunstancias de realización de los hechos y, sobre todo, de la participación de las personas respecto de las cuáles se pretende aportar.

De acuerdo con el Diccionario de Lengua Española se entiende por corroborar “Dar mayor fuerza a la razón, al argumento o a la opinión aducidos, con nuevos razonamientos o datos”[3]. Por lo tanto, la información que entregue la persona jurídica será corroborable cuando tenga la capacidad de ser acreditada con la incorporación de nueva información.

De acuerdo con el Diccionario de Lengua Española se entiende por oportuno[4] lo que “Que se hace o sucede en tiempo a propósito y cuando conviene”[5]. Por lo que la información deberá entregarse de preferencia en sede de investigación preliminar o preparatoria -aunque sin descartarse la entrega durante momentos posteriores del proceso- y cuando la Fiscalía aún no haya podido acceder a la misma o, tendiendo la información, no la haya podido corroborar en un grado de conocimiento suficientemente para prever racionalmente el logro de una sentencia condenatoria contra la persona a la que se busca vincular con la información que entrega el colaborador.

En muestra de importancia de la oportunidad de la entrega de la información, la Disposición Décimo Tercera condiciona el otorgamiento del beneficio de inaplicación de los impedimentos previstos en los literales m) y n) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, a que “c) El acuerdo de colaboración eficaz alcanzado debe haber sido aprobado durante la etapa de la investigación penal”.

2.3.   Beneficios premiales

El catálogo de beneficios premiales para las personas que se acojan a esta forma especial de colaboración contempla: 1) Eximir, suspender o reducir las consecuencias jurídicas derivadas del delito; 2) Eximir, suspender o reducir la aplicación de las medidas que se contemplan en la Ley N° 30737; 3) Inaplicar los impedimentos de contratación de los literales m) y n) del numeral 11.1 del art. 11 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Ha quedado excluida de estos beneficios la posibilidad de eludir el pago de la reparación civil.

2.3.1. Las consecuencias jurídicas derivadas del delito

En el Derecho peruano rige la regla “las personas jurídicas no pueden ser penalmente responsables”; lo mismo ocurre con los entes jurídicos[6]. En nuestro ordenamiento jurídico, la responsabilidad penal sólo se puede predicar de las personas naturales[7].

No obstante, se prevén consecuencias jurídicas extrapenales para cuando las personas jurídicas se ven involucradas en la comisión de delitos; aunque sin que en su formulación normativa la totalidad de dichas consecuencias le sean de aplicación exclusiva; pues buena parte de ellas también pueden ser aplicables a las personas naturales.

Entre las principales de estas consecuencias se puede mencionar: 1. Consecuencias accesorias específicas para personas jurídicas (artículo 105º CP); 2. Privación de beneficios económicos obtenidos con la infracción penal (artículo 104º CP); 3. Decomiso (artículo 102º CP); 4. Extinción de dominio (Decreto Legislativo Nº 1373); 5. Medidas administrativas propias de la Ley N° 30424 (Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas); 5. Multas específicas[8]; 6. Prohibiciones específicas para contratar con el Estado (artículo 241º CP)[9].

Son estas las consecuencias jurídicas que se pueden eximir, suspender o reducir.

El caso de los entes jurídicos es distinto[10]. Pues, por principio de legalidad que rige el Derecho sancionatorio en general, no le resultan necesariamente aplicables las mismas consecuencias jurídicas derivadas del delito que a las personas jurídicas; como, a modo de ejemplo, se puede apreciar en el caso de las consecuencias accesorias del artículo 105º del CP que son exclusivamente aplicables a estas últimas y no a los entes jurídicos, al señalar su texto que se impondrán por el Juez: “Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo”. 

Establece la Ley N° 30737 que los beneficios a otorgarse deben sujetarse al principio de proporcionalidad entre la colaboración que se brinde y el beneficio que se obtiene. Cláusula que es muy importante pues es la que va a guiar la validación final e imparcial de los beneficios otorgados por parte del órgano jurisdiccional.

2.3.2. Las medidas que se contemplan en la Ley Nº 30737

La Ley contiene medidas destinadas a asegurar el pago de la futura reparación civil, las que se encuentra configuradas en función a cada uno de los tres grupos en que clasifica a las diversas empresas o entes jurídicos que caen bajo su ámbito de actuación.

En tanto la conclusión satisfactoria del procedimiento de colaboración eficaz importa el dictado de una sentencia condenatoria, colocando inmediatamente a la persona o entes jurídicos en el marco del primer grupo -cuando hayan sido condenadas con sentencia firme- las medidas de la ley N° 30737 cuya aplicación se puede eximir, suspender o reducir como beneficio premial son: suspensión de transferencias al exterior; adquisición y retención del precio de venta en el Fideicomiso de Retención y Reparación; retención de importes a ser pagados por las entidades del Estado y anotación preventiva; pues las medidas de los grupos dos y tres solo se aplican en los casos en que las personas jurídicas o entes jurídicos todavía no han sido objeto de condena firme.

También en este caso la magnitud del beneficio -eximir, suspender o reducir- a otorgarse debe sujetarse al principio de proporcionalidad entre la colaboración que se brinde y el beneficio que se obtiene.

2.3.4. Los impedimentos de contratación de los literales m) y n) del numeral 11.1 del art. 11 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Este beneficio no es graduable -en eximir, suspender o reducir- sino que se trata de la inaplicación (total) de los impedimentos previstos en los literales m) y n) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado[11].

Pero, para su obtención no basta con la colaboración eficaz. La Ley N° 30737 exige, además:

“a) Haber cumplido con el total de las obligaciones laborales y sociales exigibles y vencidas con sus trabajadores.

b) Haberse comprometido con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias en un plazo no mayor a 10 años y,

c) El acuerdo de colaboración eficaz alcanzado debe haber sido aprobado durante la etapa de la investigación penal”.

Debiendo cumplirse con las tres exigencias a la vez para que resulte procedente el beneficio.

III.     Breve análisis jurídico del acuerdo de colaboración eficaz

Pasamos ahora a analizar los principales cuestionamientos que se han formulado a los términos del acuerdo:

3.1. Impunidad para el colaborador[12]

La impunidad -o atenuación de la pena- para quien colabora de modo eficaz con la persecución penal de sus coimputados es una de las características definitorias básicas de la institución, desde sus orígenes y en los diversos países en que ha sido acogida (con diversas denominaciones, como testigo de la corona, delación premiada)[13].

Es lo que determina y recibe a cambio el procesado por la colaboración que presta a la justicia penal[14].

En nuestra legislación no sólo se ha prevé la exención de sanción para las personas jurídicas o entes jurídicos contemplados en la Ley N° 30737, sino para las personas jurídicas que están bajo los alcances del CPP 2004 y para las personas naturales en general.

Lo importante, desde la lógica de la colaboración eficaz, no es la impunidad del colaborador, sino la trascendencia de la información que brinda para que justifique dicho beneficio.

3.2. La colaboración se restringe a 04[15] proyectos[16]

Establece el num. 4 del art. 472° del CPP 2004 que para la procedencia de la colaboración eficaz “Es necesario que el solicitante acepte o, en todo caso, no contradiga la totalidad o, por lo menos, alguno de los cargos que se le atribuyen. No comprende el procedimiento de colaboración eficaz aquellos cargos que el solicitante o sindicado no acepte, en cuyo caso se estará a lo que se decida en la investigación preliminar o en el proceso penal correspondiente”[17].

Por tanto, no existe ningún impedimento para que la colaboración eficaz abarque solo uno o algunos de los casos en que el colaborador se encuentra implicado, no todos.

Es la persona natural o jurídica la que decide en qué casos va a aceptar responsabilidad y colaborar con la justicia. En los supuestos en que no se acepte los cargos, las investigaciones seguirán su curso.

De hecho, es de conocimiento público que existen otros proyectos estatales en los que ha participado Odebrecht que están siendo objeto de investigación por el Ministerio Público; como ocurre con el Proyecto “Mejoras a la Seguridad Energética del País y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano”; en el que, de un lado, se verifica una acusación contra el Presidente del Comité de PROINVERSIÓN en Proyectos de Seguridad Energética y la representante del Consorcio Gaseoducto Sur Peruano por la descalificación indebida del Consorcio Gaseoducto Peruano del Sur para favorecer presuntamente al Consorcio Gaseoducto Sur Peruano (integrado por Odebrecht). Y, de otro lado, se verifica una investigación preliminar en curso con un objeto de indagación bastante amplio, por presuntos hechos ilícitos realizados en el marco de este proyecto.

En estos casos, que Odebrecht no haya aceptado responsabilidad en un hecho no significa que no se pueda investigar para establecer la posible responsabilidad de quienes han participado.

El acuerdo preparatorio establece en su acápite 9.3. un deber de Odebrecht de informar -poniendo, además, a disposición de la Fiscalía los datos de corroboración- de nuevos hechos con contenido penal que fueran descubiertos como consecuencia de las investigaciones internas que viene realizando; teniendo el Ministerio Público el deber de incorporar dichos nuevos hechos al marco del acuerdo de colaboración eficaz originario; al constituirse el acuerdo como uno de colaboración progresiva y continua.       

Pero, también establece que, cuando el conocimiento de nuevos hechos con contenido penal no provenga de Odebrecht, tendrá el Ministerio Público la potestad de iniciar las acciones legales correspondientes; aunque comunicará a la empresa para que exprese su disposición a colaborar en los términos señalados en el acuerdo original.

La conjunción de estas cláusulas -salvo que hayan sido perfeccionadas en el acuerdo- hace poco probable que la empresa comunique nuevos hechos con contenido penal; no existe mayor incentivo para ello; si se comunica un nuevo hecho, si bien se podrían mantener las exenciones de consecuencias jurídicas sancionatorias, tendría que incrementarse el monto de la reparación civil (al existir un nuevo hecho dañoso); lo mismo que ocurriría si la empresa espera a que sea la Fiscalía quien descubra el nuevo hecho.

Entonces, frente a tener que pagar una mayor reparación es preferible esperar a que Fiscalía descubra el nuevo hecho con contenido penal -con la posibilidad que nunca sea descubierto- que comunicárselo y generar el pago de una mayor suma de dinero en calidad de reparación civil.

3.3. El monto de la reparación civil[18]

Según el Procurador Ad-Hoc, el monto de la reparación civil acordada con Odebrecht asciende a 610 millones de soles (que deberán pagarse en 15 años, generándose un interés de 150 millones)

Esta cifra ha sido duramente criticada por diminuta; incluso por la población, habiendo publicado Gestión[19] una encuesta que señala que el 67% de los encuestados califica de injusto el monto de reparación civil que pagará Odebrecht “considerando el daño hecho al país” y que solo el 31% sostiene que “Está bien que Odebrecht pague un monto bajo de reparación civil si a cambio entrega pruebas que permitan sancionar a los políticos y funcionarios que recibieron coimas de su caja negra”.

Los cuestionamientos iniciales se dirigieron al Fiscal que suscribió el acuerdo, pero en la actualidad existe un entendimiento mayoritario -correcto además- que quien es el responsable de acordar la reparación es el representante del agraviado, o sea, el Procurador Ad-Hoc.

En el análisis del monto de la reparación civil debemos partir señalando que su adecuada determinación no es un componente sustancial de la colaboración eficaz[20]; tan es así que el art. 473-A del CPP 2004 establece que la discrepancia del agraviado sobre el monto de la reparación civil fijado provisionalmente por el Fiscal y el imputado -de modo previo a la incorporación del agraviado al proceso especial de colaboración eficaz[21]- no impedirá la continuación del trámite ni la suscripción del acuerdo definitivo. En estos casos el agraviado tiene expedito su derecho para hacerlo valer en la vía civil, en cuyo caso impugnará el acta sólo en el extremo del monto de la reparación civil.

Pero, ante la existencia de un acuerdo entre colaborador y agraviado se debe señalar que las críticas al monto de la reparación civil pasan en mucho por la creencia que se trata del pago por todas las prácticas corruptas de Odebrecht en nuestro país; que se entiende han sucedido en absolutamente todos los proyectos en que ha tenido algún tipo de participación; cuando dicha empresa solo ha aceptado la comisión de ilícitos penales en 04 proyectos (1. Construcción de la Vía Costa Verde – Tramo Callao; 2. Mejoramiento de la transitabilidad peatonal y vehicular de la Avenida Evitamiento de la ciudad del Cusco; 3. Corredor Vial Interoceánico Sur Perú – Brasil, Tramos 2 y 3; y 4. Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima – Callao, Línea 1, Tramos 1 y 2).      

Como el propio Procurador Ad-Hoc ha declarado, de descubrirse actos corruptos por parte de Odebrecht en otros proyectos la reparación civil deberá necesariamente aumentar.

Puede criticarse si el hecho de que con anterioridad la Procuraduría haya anunciado cifras astronómicas de reparación civil como la de 3 468 millones de soles (para los casos de Gasoducto Sur Peruano, la Interoceánica Sur tramos 2 y 3 y la carretera Chacas en Áncash)[22]; pero entendemos que esto responde a la vieja práctica, conocida por quienes ejercen la defensa penal, de las Procuradurías de exagerar las cifras que reclaman en reparación.

3.4. La posibilidad de contratar con el Estado

La Ley N° 30737 establece expresamente como beneficio posible de la colaboración eficaz la inaplicación de los impedimentos para contratar directa o indirectamente con el Estado de quienes han sido objeto de sentencias condenatorias por delitos de corrupción de funcionarios o delitos cometidos en remates o procedimientos de selección; así como de quienes han aceptado su comisión; por lo que el beneficio otorgado a Odebrecht se encuentra no sólo dentro de lo legalmente permitido sino dentro de lo que fue la intención del legislador (beneficiar a empresas que han estado involucradas en delitos de corrupción de funcionarios o de lavado de activos).

En este beneficio -como en los demás- lo trascendental para determinar la corrección de su otorgamiento no es el beneficio en sí mismo sino la relación de proporcionalidad que pueda establecerse entre la colaboración que se brinda y el beneficio que se obtiene (sobre lo cual, siendo reservada la cantidad y calidad de la información que Odebrecht habrá de brindar, no se puede emitir opinión fundada en este momento).

Lo que si se debe puntualizar, en contra de como pareciera presentarse por parte de la Procuraduría Ad-Hoc -como un logro de la negociación[23]-, el pago de 450 millones de soles que Odebrecht debe a la SUNAT es una de las condiciones que por ley se tienen que cumplir para tener la posibilidad de contratar con el Estado (“b. Haberse comprometido con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias en un plazo no mayor a 10 años”); por lo que el monto a pagar no es en estricto un ingreso producto de un éxito en la negociación.

Está claro, además, que el principal interesado en seguir contratando con el Estado es Odebrecht.

IV.     Conclusión

El análisis de los aspectos generales más cuestionados del acuerdo de colaboración eficaz Odebrecht – Equipo Especial – Procuraduría, nos dice que dichos cuestionamientos carecen de asidero legal.

El análisis de la calidad de los beneficios otorgados a la empresa colaboradora en relación con la colaboración efectivamente brindada requiere de insumos que en este momento no se tienen[24] por lo que mal se puede hacer una análisis y peor crítica de los mismos.

Este segundo análisis sólo se podrá realizar con seriedad cuando se hagan pública la información, los datos de corroboración y se materialicen las demás colaboraciones -por ejemplo, la declaración de sus directivos o funcionarios en juicio- que Odebrecht se ha comprometido a brindar.