El Decreto Supremo No. 001-2015-EM (en adelante el “Decreto Supremo”)[1], como todo cuerpo legal cuando es expedido, puede estar sujeto a diversas interpretaciones de todos los agentes involucrados y que se encuentren bajo el ámbito de aplicación de la norma, es el caso que el Decreto Supremo no solo plantea esa posibilidad sino que, además, presenta algunas inconsistencias que podrían provocar más de una duda en los administrados.

La dación del Decreto Supremo se dio para simplificar procedimientos mineros, es decir, hacer más rápido los procedimientos mineros materia del Decreto Supremo; sin embargo, no ha logrado ese propósito ya que al modificar requisitos, que un principio buscaban acelerar procedimientos, lo que estaría ocasionando es que (i) o el procedimiento seguido sea anulable; o, (ii) que el administrado caiga en más de un error.

Es en atención a esto que me gustaría plantear 2 problemas que trajo el Decreto Supremo, los cuales son motivo del presente artículo. Sería plausible que la Autoridad minera ponga atención a la revisión del Decreto Supremo para encontrar solución a lo que a continuación se planteará.

I.          Acreditación de terreno superficial en Concesión de Beneficio

El artículo 3° del Decreto Supremo, simplifica el procedimiento de Concesión de Beneficio. En el numeral 3.1, establece los requisitos que debe cumplir el administrado para acreditar la titularidad (o estar autorizado por el titular) del terreno superficial donde se desarrollará el Proyecto; señala el numeral, en el literal c), entre otros requisitos, que para terrenos superficiales de Comunidades Campesinas, se requiere contar con copia legalizada del Acta de la Junta Directiva de la Comunidad Campesina (subrayado y negritas nuestro) que otorga la autorización del uso del terreno superficial. Lo mismo ocurre en el literal d) del mismo artículo cuando se refiere a las tierras superficiales que están en posesión de Comunidades Campesinas pero no inscritos a su favor.

Este requisito se exige, en las mismas condiciones, en los artículos 4° y 5°, del Decreto Supremo, para la presentación del Informe Técnico Minero y para Procedimientos de Inicio de Actividad de Exploración, Aprobación del Plan de Minado y Autorización de Actividades de Desarrollo y Preparación, respectivamente.

Lo normado por el Decreto Supremo es una disposición que evidentemente afecta la propiedad de las Comunidades Campesinas, y podría generar mayores conflictos sociales en nuestro país, más aún cuando se estaría ad portas de implementar la Consulta Previa en minería.

Éste numeral permite analizar 2 cuestionamientos principales:

1) El Decreto Supremo es una norma inferior a una Ley. Menciono esto porque la vigente Ley No. 26505 (conocida como Ley de Tierras, en adelante “la Ley de Tierras”), señala en su artículo 11° lo siguiente: “Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerirá del Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad”. (Subrayado y negritas nuestro).

Siendo eso así, como resulta posible que la Autoridad disponga mediante el Decreto Supremo una exigencia menor a lo señalado en la Ley de Tierras, o es que acaso, aplicando lo dispuesto en la Quinta disposición derogatoria[2] del Decreto Supremo, debemos entender que el Decreto Supremo está derogando lo señalado en la Ley?

La respuesta resulta obvia, No!, no creo que sea ese el caso, toda vez que resulta ilegal ya que una ley solo puede ser modificada y/o derogada por otra ley. Ergo, estando en un terreno tan difícil como es el terreno comunal, la Autoridad espera que los administrados arriesguen en contar con una autorización a todas luces anulable? Dejo planteada la interrogante para el debate.

2) Estaríamos por iniciar procesos de consulta previa en proyectos mineros. Si ya con lo normado hasta la vigencia del Decreto Supremo existen muchos cuestionamientos sobre éste procedimiento, plantear lo que establece el Decreto Supremo, generaría mayores problemas.

Hay quienes defienden la postura de que la dación de la Ley y Reglamento de Consulta Previa resulta innecesaria toda vez que el Convenio 169 de la OIT ya planteaba el tema con bastante claridad (posición con la discrepo, el Convenio tiene algunos vacíos que la regulación interna cubre); hay quienes defienden la dación de las normas sobre Consulta Previa y sostienen que eran necesario pues nuestro país es una bomba de tiempo social y finalmente hay quienes señalan que el Reglamento de Participación Ciudadana en el Subsector Minero era más que suficiente.

Sobre ésta última norma quisiera comentar que dentro de sus considerandos y en su artículo 4º señala que el derecho a la consulta al que se hace referencia en el Convenio 169 de la OIT, se ejerce y se implementa en el sub sector minero, a través del proceso de participación ciudadana que regula el Reglamento. 

En tal sentido, los mecanismos de participación ciudadana a implementar deberán efectuarse de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de conocer -con anterioridad al inicio y realización de la actividad minera- si los intereses de los pueblos indígenas o comunidades campesinas que habitan en el área de influencia de las actividades mineras proyectadas son resguardados y en qué medida.

El referido artículo 4 añade que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 72 de la Ley General del Ambiente, Ley No. 28611, en caso de proyectos o actividades a ser desarrollados dentro de las tierras de poblaciones indígenas, comunidades campesinas y nativas, el procedimiento de participación ciudadana se orienta preferentemente a establecer acuerdos con los representantes de éstas, a fin de resguardar sus derechos y costumbres tradicionales, así como para establecer los beneficios y medidas compensatorias que les corresponda según la legislación de la materia.