Comentarios al Decreto Supremo No. 001 - 2015-EM

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Felipe Ahumada P.

Felipe Ahumada P.

Abogado por la Universidad San Martín de Porres. Es asociado del Estudio Grau desde el 2012. Se especializa en Derecho Minero. Brinda asesoría legal a empresas nacionales y extranjeras del sector minero.

El Decreto Supremo No. 001-2015-EM (en adelante el “Decreto Supremo”)[1], como todo cuerpo legal cuando es expedido, puede estar sujeto a diversas interpretaciones de todos los agentes involucrados y que se encuentren bajo el ámbito de aplicación de la norma, es el caso que el Decreto Supremo no solo plantea esa posibilidad sino que, además, presenta algunas inconsistencias que podrían provocar más de una duda en los administrados.

La dación del Decreto Supremo se dio para simplificar procedimientos mineros, es decir, hacer más rápido los procedimientos mineros materia del Decreto Supremo; sin embargo, no ha logrado ese propósito ya que al modificar requisitos, que un principio buscaban acelerar procedimientos, lo que estaría ocasionando es que (i) o el procedimiento seguido sea anulable; o, (ii) que el administrado caiga en más de un error.

Es en atención a esto que me gustaría plantear 2 problemas que trajo el Decreto Supremo, los cuales son motivo del presente artículo. Sería plausible que la Autoridad minera ponga atención a la revisión del Decreto Supremo para encontrar solución a lo que a continuación se planteará.

I.          Acreditación de terreno superficial en Concesión de Beneficio

El artículo 3° del Decreto Supremo, simplifica el procedimiento de Concesión de Beneficio. En el numeral 3.1, establece los requisitos que debe cumplir el administrado para acreditar la titularidad (o estar autorizado por el titular) del terreno superficial donde se desarrollará el Proyecto; señala el numeral, en el literal c), entre otros requisitos, que para terrenos superficiales de Comunidades Campesinas, se requiere contar con copia legalizada del Acta de la Junta Directiva de la Comunidad Campesina (subrayado y negritas nuestro) que otorga la autorización del uso del terreno superficial. Lo mismo ocurre en el literal d) del mismo artículo cuando se refiere a las tierras superficiales que están en posesión de Comunidades Campesinas pero no inscritos a su favor.

Este requisito se exige, en las mismas condiciones, en los artículos 4° y 5°, del Decreto Supremo, para la presentación del Informe Técnico Minero y para Procedimientos de Inicio de Actividad de Exploración, Aprobación del Plan de Minado y Autorización de Actividades de Desarrollo y Preparación, respectivamente.

Lo normado por el Decreto Supremo es una disposición que evidentemente afecta la propiedad de las Comunidades Campesinas, y podría generar mayores conflictos sociales en nuestro país, más aún cuando se estaría ad portas de implementar la Consulta Previa en minería.

Éste numeral permite analizar 2 cuestionamientos principales:

1) El Decreto Supremo es una norma inferior a una Ley. Menciono esto porque la vigente Ley No. 26505 (conocida como Ley de Tierras, en adelante “la Ley de Tierras”), señala en su artículo 11° lo siguiente: “Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerirá del Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad”. (Subrayado y negritas nuestro).

Siendo eso así, como resulta posible que la Autoridad disponga mediante el Decreto Supremo una exigencia menor a lo señalado en la Ley de Tierras, o es que acaso, aplicando lo dispuesto en la Quinta disposición derogatoria[2] del Decreto Supremo, debemos entender que el Decreto Supremo está derogando lo señalado en la Ley?

La respuesta resulta obvia, No!, no creo que sea ese el caso, toda vez que resulta ilegal ya que una ley solo puede ser modificada y/o derogada por otra ley. Ergo, estando en un terreno tan difícil como es el terreno comunal, la Autoridad espera que los administrados arriesguen en contar con una autorización a todas luces anulable? Dejo planteada la interrogante para el debate.

2) Estaríamos por iniciar procesos de consulta previa en proyectos mineros. Si ya con lo normado hasta la vigencia del Decreto Supremo existen muchos cuestionamientos sobre éste procedimiento, plantear lo que establece el Decreto Supremo, generaría mayores problemas.

Hay quienes defienden la postura de que la dación de la Ley y Reglamento de Consulta Previa resulta innecesaria toda vez que el Convenio 169 de la OIT ya planteaba el tema con bastante claridad (posición con la discrepo, el Convenio tiene algunos vacíos que la regulación interna cubre); hay quienes defienden la dación de las normas sobre Consulta Previa y sostienen que eran necesario pues nuestro país es una bomba de tiempo social y finalmente hay quienes señalan que el Reglamento de Participación Ciudadana en el Subsector Minero era más que suficiente.

Sobre ésta última norma quisiera comentar que dentro de sus considerandos y en su artículo 4º señala que el derecho a la consulta al que se hace referencia en el Convenio 169 de la OIT, se ejerce y se implementa en el sub sector minero, a través del proceso de participación ciudadana que regula el Reglamento. 

En tal sentido, los mecanismos de participación ciudadana a implementar deberán efectuarse de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de conocer -con anterioridad al inicio y realización de la actividad minera- si los intereses de los pueblos indígenas o comunidades campesinas que habitan en el área de influencia de las actividades mineras proyectadas son resguardados y en qué medida.

El referido artículo 4 añade que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 72 de la Ley General del Ambiente, Ley No. 28611, en caso de proyectos o actividades a ser desarrollados dentro de las tierras de poblaciones indígenas, comunidades campesinas y nativas, el procedimiento de participación ciudadana se orienta preferentemente a establecer acuerdos con los representantes de éstas, a fin de resguardar sus derechos y costumbres tradicionales, así como para establecer los beneficios y medidas compensatorias que les corresponda según la legislación de la materia. 

La dación del Decreto Supremo se dio para simplificar procedimientos mineros, es decir, hacer más rápido los procedimientos mineros materia del Decreto Supremo; sin embargo, no ha logrado ese propósito (...)

Finalmente, precisa que la consulta no otorga a las poblaciones involucradas un derecho de veto a las actividades mineras o a las decisiones de la autoridad.

Siendo todo esto así, resultaba realmente necesaria la dación de la Ley y Reglamento de Consulta Previa? Lo dejaremos para un futuro análisis.

Ahora bien, volviendo al tema referente a la Ley y Reglamento de Consulta Previa, resulta claro, conforme señala el Reglamento de la Ley de Consulta Previa, que: (i) es la autoridad competente la encargada de llevar a cabo el proceso; (ii) se aplica cuando exista una medida legislativa o administrativa que afecta directamente al o los pueblos indígenas cuando contiene aspectos que pueden producir cambios en la situación jurídica o en el ejercicio de los derechos colectivos de tales pueblos; y, (iii) que la medida vaya afectar derechos colectivos[3].

Pues bien, como sabemos por las normas expedidas, éste proceso se debe llevar a cabo antes de dictarse la medida administrativa que pueda afectar directamente derechos colectivos de pueblos indígenas y que por tanto, produzcan cambios en su situación jurídica.

Siendo esto así, no resulta posible que se haya tenido que promover procesos de consulta previa antes de la dación del Decreto Supremo? O acaso la Autoridad considera que ésta modificación a lo señalado en la Ley de Tierras no afecta directamente los derechos colectivos de las Comunidades Campesinas? Creo que ésta norma va a traer consigo nuevos inconvenientes sociales que pudieron resolverse o, en todo caso, evitarse.

II.         Acreditación de Estudios Hídricos

El numeral 3.2 del artículo 3° del Decreto Supremo señala, entre otros, que el solicitante debe presentar copia de la Resolución Administrativa otorgada por la Autoridad Nacional del Agua que apruebe los estudios de aprovechamiento hídrico. (Subrayado nuestro).

Antes de comentar ese numeral, debemos tener en cuenta lo señalado por el Decreto Supremo No. 023-2014-MINAGRI[4]. El referido cuerpo legal, modificó el artículo 79° del Reglamento y señaló que los procedimientos para el otorgamiento de la Licencia de Uso de Agua son: (i) Autorización de ejecución de estudios de disponibilidad hídrica; (ii) Acreditación de disponibilidad hídrica; y, (iii) Autorización de ejecución de obras de aprovechamiento hídrico.

Con esto surge la siguiente pregunta: a qué estudios de aprovechamiento hídrico se refiere la autoridad con la dación del Decreto Supremo? Se enteró que se modificó el Reglamento de la Ley de Recurso Hídricos que, efectivamente, consideraba a los estudios de aprovechamiento hídrico?

Éste requisito sin duda confunde a los administrados y creo que corresponde a la Autoridad modifique el Decreto Supremo en éste extremo.

Quisiera cerrar el presente artículo dejándoles mi preocupación con los temas planteados y esperando un pronto pronunciamiento de la Autoridad, que no dudo haya actuado con las mejores intenciones, pero es claro que se ha equivocado.

[1] Aprueba Disposiciones para Procedimientos Mineros que Impulsen Proyectos de Inversión, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 6 de enero de 2015.

[2] Deróguese el literal d) del inciso 1 del artículo 75 y el literal d) del artículo 35, ambos del Reglamento de Procedimientos Mineros y toda norma que se oponga a las disposiciones del presente Decreto Supremo.

[3] Derechos que tienen por sujeto a los pueblos indígenas, reconocidos en la Constitución, en el Convenio 169 de la OIT, así como por los tratados internacionales ratificados por el Perú y la legislación nacional. Incluye, entre otros, los derechos a la identidad cultural; a la participación de los pueblos indígenas; a la consulta; a elegir sus prioridades de desarrollo; a conservar sus costumbres, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos; a la jurisdicción especial; a la tierra y el territorio, es decir al uso de los recursos naturales que se encuentran en su ámbito geográfico y que utilizan tradicionalmente en el marco de la legislación vigente-; a la salud con enfoque intercultural; y a la educación intercultural.

[4] Modifica el Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, publicado en el Diario Oficial el 27 de diciembre de 2014.

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