De los pinzones a las audiencias virtuales: Coronavirus, selección natural y arbitraje

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Fuente: Andina
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Nicolás de la Flor

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú - PUCP. Asociado de Bullard, Falla, Ezcurra +. Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho de la PUCP. Árbitro bajo el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. El presente artículo refleja la opinión del autor. En ningún sentido refleja la posición del estudio en el que trabaja, sus clientes o vinculados.

A fines de 1831, Charles Darwin formó parte de una expedición de 5 años a través del barco HMS Beagle. Gracias a ese viaje, el 24 de noviembre de 1859 publicó el libro “El origen de las especies”. En dicho libro, propuso la teoría evolutiva de la selección natural.

Darwin la definió como la “conservación de las diferencias y variaciones individualmente favorables y la destrucción de las que son perjudiciales”[1]. En sencillo, planteó que las especies evolucionan adaptando sus características para sobrevivir de mejor manera al entorno en el que viven. Por ejemplo: el desarrollo de los picos en los pinzones o el camuflaje de los animales del ártico con pelaje blanco. Para poner un ejemplo (lamentablemente) actual, lo mismo sucede con la resistencia de los virus a los tratamientos y vacunas. Por eso las vacunas deben actualizarse. Porque los virus también sufren un proceso evolutivo.

La selección natural fue planteada por Darwin como una teoría científica sobre el desarrollo y la evolución adaptativa de las especies animales. Sin embargo, puede aplicarse también a otras áreas del conocimiento. Como indica Alfredo Bullard haciendo la analogía con la selección natural, “el arbitraje se adapta mejor a los cambios”[2].

La pandemia por el COVID-19 está demostrando la capacidad del arbitraje de adaptarse a las nuevas circunstancias y enormes exigencias por este contexto. Y exigirá lo mismo de los abogados y árbitros.

El COVID-19 y su impacto en el mercado legal

El 1 de marzo de 2010, la OMS decretó el COVID-19 como Pandemia[3]. Dos semanas después, el Presidente Martín Vizcarra declaró el Estado de Emergencia Nacional y decretó cuarentena obligatoria por 15 días, debido a la Pandemia del COVID-19[4]. Luego, lo prorrogo por quince días más, y así sucesivamente hasta el día de hoy. A este punto, la cuarentena terminaría el domingo 24 de mayo.

La rutina de casi todos cambió. Ahora trabajamos desde nuestras casas. Si salimos es solo para comprar comida o medicinas. Probablemente hemos tenido más videoconferencias en los últimos dos meses que todas las que habíamos tenido en nuestras vidas. Con reparos, ahora hasta tenemos reuniones sociales por videoconferencia.

La cuarentena será temporal. Eventualmente podremos circular de nuevo y en un futuro (ojalá) no tan lejano, la vida volverá a la normalidad. Sin embargo, esa nueva normalidad no será la misma que vivimos hasta inicios de marzo.

De igual manera, el mercado arbitral también ha sufrido cambios en estas semanas.

El Centro de Arbitraje de la CCI emitió un comunicado el 17 de marzo tomando ciertas medidas de urgencia, como que las audiencias programadas en París durante marzo y abril serían reprogramadas, o que las solicitudes de arbitraje o de árbitro de emergencia, se tramitarían solo de manera virtual[5]. Dos semanas después de que la OMS declarara la pandemia mundial, el centro de arbitraje comercial más importante de mundo tomó medidas de urgencia, pero no ordenó la suspensión de los casos que administra.

El 9 de abril, la misma CCI emitió una Nota Práctica para mitigar los efectos del COVID-19[6]. La CCI recomendó una serie de medidas destinadas a hacer más eficientes los arbitrajes considerando las limitaciones de tránsito que impone el COVID-19.

El CIADI, implementó recientemente una política de manejo documental, descartando el envío de documentos físicos.

Los centros de arbitraje peruanos tomaron medidas más drásticas, motivados en gran medida por la gran cantidad de casos en los que se sigue trabajando únicamente con notificaciones físicas. Los Centros de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, de la Cámara de Comercio Peruana-Norteamericana y de la Pontificia Universidad Católica del Perú, suspendieron inicialmente todos los arbitrajes a su cargo. Posteriormente, decretaron el levantamiento progresivo de las suspensiones, condicionada en ciertos casos a la aprobación de las partes

Los centros de arbitraje peruanos tomaron medidas más drásticas, motivados en gran medida por la gran cantidad de casos en los que se sigue trabajando únicamente con notificaciones físicas.

La adaptación de arbitraje y su futuro post pandemia

Una de las grandes virtudes del arbitraje es su capacidad de adaptación. No está sujeto a reglas específicas sobre todos los asuntos procedimentales. Está sujeto, sobre todo, al acuerdo de las partes. Eso le permite enfrentar mejor contextos inesperados y necesidades atípicas. Se puede pactar un arbitraje “acelerado” en tres meses, porque eso necesitan las partes. Y se puede también reaccionar de mejor panera a limitaciones de tránsito imprevistas como sucede con el COVID-19. Volviendo a Darwin, el arbitraje tiene mejor capacidad adaptativa al entorno que los procesos judiciales o administrativos.

Con problemas y aún con mucho por mejorar, el arbitraje se adaptó rápidamente al nuevo contexto. No se necesitó un cambio normativo ni la derogación de una norma. Bastó con que los centros emitan pautas y las partes y los tribunales se adapten al nuevo contexto. Desde hace algunas semanas ya se están celebrando incluso audiencias virtuales, que es el momento más sensible del arbitraje y en el que probablemente más relevante se vuelve la presencia física.

Si bien el contexto del COVID-19 fue inesperado y será temporal, sus consecuencias en el arbitraje probablemente sean permanentes. En el año 2018, la encuesta de Queen Mary University y White & Case sobre arbitraje internacional reflejaba que 66% de los usuarios del arbitraje creía conveniente que las audiencias virtuales incrementen en el arbitraje internacional[7]. No obstante, solamente el 8% respondió que realizaban audiencias virtuales siempre (3%) o frecuentemente (5%).

Las ventajas de las audiencias virtuales son evidentes y valoradas por los usuarios: “many hightlited the substantial savings in terms of time and money”[8]. No obstante, los defectos son también resaltados: “some of them expressed reservations as to the effectiveness of conducting cross-examinations of witnesses or delivering and hearing the parties closing arguments trough videoconference”[9].

Lo llamativo de las respuestas es que quienes resaltan las ventajas son las partes, y quienes enfatizan los defectos son los abogados y árbitros. Y tiene sentido: las partes pagan las cuentas y los abogados nos sentimos más cómodos en una audiencia presencial (bajo ese esquema nos hemos formado). El contexto actual nos ha obligado a los abogados y árbitros a “saltar a la piscina” de la tecnología. Ha obligado a superar resistencias para poder adaptarnos al nuevo entorno. No es lejano a un caso de selección natural. Los clientes requieren soluciones y el contexto actual exige que esas soluciones sean virtuales.

Seguramente, una vez superada la pandemia, muchas de las audiencias y actuaciones virtuales volverán a ser presenciales. Pero definitivamente los números se invertirán: incluso cuando vuelva a ser seguro viajar, las audiencias virtuales estarán alrededor del 40% o 50% y ya no en un reducido 8%.

Adicionalmente, se desarrollarán diversas medidas para optimizar los arbitrajes virtuales. Entre otras:

– Mejorarán los mecanismos de ciberseguridad. Hace poco se filtraron más de 500 mil contraseñas de Zoom[10]. Al ser confidencial, las partes son muy sensibles a la seguridad de sus documentos y de las audiencias que se celebren de manera remota.

– Se tomarán medidas para hacer más persuasiva la comunicación virtual. Los alegatos deberán ser más cortos y los interrogatorios más precisos y enfocados en los puntos más relevantes. No es sostenible tener audiencias virtuales de 7 horas al día por 5 días seguidos. La atención a la pantalla es más agotadora que de manera presencial[11].

Los próximos meses serán meses de continua adaptación y aprendizaje a las exigencias del COVID-19. Pero esas exigencias no desaparecerán una vez que se supere la pandemia. Sin dudas, el arbitraje post pandemia tendrá mucho de virtual y cada vez menos de presencial. Así será la nueva normalidad del arbitraje post COVID-19.


[1] DARWIN, Charles. El origen de las especies por medio de la selección natural. Tomo I. Traducido por Antonio de Zuleta. P 77. En: http://www.traduccionliteraria.org/biblib/D/D1011.pdf

[2] BULLARD, Alfredo. “Arbitraje, coronavirus y orden espontáneo”. En: Bullard, Falla, Ezcurra+, Podcast “Sentido Común”. (https://open.spotify.com/show/72Bv1idWV5DSkoQU2BpoDP)

[3] El País. La OMS declara el brote de coronavirus pandemia global. 11 de marzo de 2020. En: https://elpais.com/sociedad/2020-03-11/la-oms-declara-el-brote-de-coronavirus-pandemia-global.html

[4] Plataforma Digital del Estado Peruano. En: https://www.gob.pe/8784. Revisado el 20/03/20.

[5]Comunicado especial del Centro de Arbitraje de la CCI a raíz del COVID-19. En: https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/covid-19-urgent-communication-to-drs-users-arbitrators-and-other-neutrals/ Revisado el 20/03/20.

[6] Nota de orientación de la CCI sobre Posibles medidas desdeñadas a mitigar los efectos de la Pandemia del COVID-19. P 33. https://iccwbo.org/publication/icc-guidance-note-on-possible-measures-aimed-at-mitigating-the-effects-of-the-covid-19-pandemic-spanish-version/

[7] Queen Mary University and White & Case. 2018 International Arbiation Survey. The evolution of international arbitration. P 32. En: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2018-International-Arbitration-Survey—The-Evolution-of-International-Arbitration-(2).PDF

[8] Ibidem

[9] Ibidem

[10] La República. Zoom: Contraseñas filtradas de más de 500 mil cuentas son vendidas a través de la web oscura. 15 de abril de 2020. En: https://larepublica.pe/tecnologia/2020/04/14/zoom-contrasenas-filtradas-de-mas-de-500-mil-cuentas-son-vendidas-a-traves-de-la-web-oscura-dark-web-hackers-seguridad-privacidad/

[11] La Nación. 27 de abril de 2020. Fatiga por Zoom: por qué nos agotan las videllamadas durante la cuarentena. En: https://www.lanacion.com.ar/tecnologia/fatiga-zoom-que-nos-agotan-videollamadas-durante-nid2358794

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