La adaptación de arbitraje y su futuro post pandemia

Una de las grandes virtudes del arbitraje es su capacidad de adaptación. No está sujeto a reglas específicas sobre todos los asuntos procedimentales. Está sujeto, sobre todo, al acuerdo de las partes. Eso le permite enfrentar mejor contextos inesperados y necesidades atípicas. Se puede pactar un arbitraje “acelerado” en tres meses, porque eso necesitan las partes. Y se puede también reaccionar de mejor panera a limitaciones de tránsito imprevistas como sucede con el COVID-19. Volviendo a Darwin, el arbitraje tiene mejor capacidad adaptativa al entorno que los procesos judiciales o administrativos.

Con problemas y aún con mucho por mejorar, el arbitraje se adaptó rápidamente al nuevo contexto. No se necesitó un cambio normativo ni la derogación de una norma. Bastó con que los centros emitan pautas y las partes y los tribunales se adapten al nuevo contexto. Desde hace algunas semanas ya se están celebrando incluso audiencias virtuales, que es el momento más sensible del arbitraje y en el que probablemente más relevante se vuelve la presencia física.

Si bien el contexto del COVID-19 fue inesperado y será temporal, sus consecuencias en el arbitraje probablemente sean permanentes. En el año 2018, la encuesta de Queen Mary University y White & Case sobre arbitraje internacional reflejaba que 66% de los usuarios del arbitraje creía conveniente que las audiencias virtuales incrementen en el arbitraje internacional[7]. No obstante, solamente el 8% respondió que realizaban audiencias virtuales siempre (3%) o frecuentemente (5%).

Las ventajas de las audiencias virtuales son evidentes y valoradas por los usuarios: “many hightlited the substantial savings in terms of time and money”[8]. No obstante, los defectos son también resaltados: “some of them expressed reservations as to the effectiveness of conducting cross-examinations of witnesses or delivering and hearing the parties closing arguments trough videoconference”[9].

Lo llamativo de las respuestas es que quienes resaltan las ventajas son las partes, y quienes enfatizan los defectos son los abogados y árbitros. Y tiene sentido: las partes pagan las cuentas y los abogados nos sentimos más cómodos en una audiencia presencial (bajo ese esquema nos hemos formado). El contexto actual nos ha obligado a los abogados y árbitros a “saltar a la piscina” de la tecnología. Ha obligado a superar resistencias para poder adaptarnos al nuevo entorno. No es lejano a un caso de selección natural. Los clientes requieren soluciones y el contexto actual exige que esas soluciones sean virtuales.

Seguramente, una vez superada la pandemia, muchas de las audiencias y actuaciones virtuales volverán a ser presenciales. Pero definitivamente los números se invertirán: incluso cuando vuelva a ser seguro viajar, las audiencias virtuales estarán alrededor del 40% o 50% y ya no en un reducido 8%.

Adicionalmente, se desarrollarán diversas medidas para optimizar los arbitrajes virtuales. Entre otras:

– Mejorarán los mecanismos de ciberseguridad. Hace poco se filtraron más de 500 mil contraseñas de Zoom[10]. Al ser confidencial, las partes son muy sensibles a la seguridad de sus documentos y de las audiencias que se celebren de manera remota.

– Se tomarán medidas para hacer más persuasiva la comunicación virtual. Los alegatos deberán ser más cortos y los interrogatorios más precisos y enfocados en los puntos más relevantes. No es sostenible tener audiencias virtuales de 7 horas al día por 5 días seguidos. La atención a la pantalla es más agotadora que de manera presencial[11].

Los próximos meses serán meses de continua adaptación y aprendizaje a las exigencias del COVID-19. Pero esas exigencias no desaparecerán una vez que se supere la pandemia. Sin dudas, el arbitraje post pandemia tendrá mucho de virtual y cada vez menos de presencial. Así será la nueva normalidad del arbitraje post COVID-19.

[1] DARWIN, Charles. El origen de las especies por medio de la selección natural. Tomo I. Traducido por Antonio de Zuleta. P 77. En: http://www.traduccionliteraria.org/biblib/D/D1011.pdf

[2] BULLARD, Alfredo. “Arbitraje, coronavirus y orden espontáneo”. En: Bullard, Falla, Ezcurra+, Podcast “Sentido Común”. (https://open.spotify.com/show/72Bv1idWV5DSkoQU2BpoDP)

[3] El País. La OMS declara el brote de coronavirus pandemia global. 11 de marzo de 2020. En: https://elpais.com/sociedad/2020-03-11/la-oms-declara-el-brote-de-coronavirus-pandemia-global.html

[4] Plataforma Digital del Estado Peruano. En: https://www.gob.pe/8784. Revisado el 20/03/20.

[5]Comunicado especial del Centro de Arbitraje de la CCI a raíz del COVID-19. En: https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/covid-19-urgent-communication-to-drs-users-arbitrators-and-other-neutrals/ Revisado el 20/03/20.

[6] Nota de orientación de la CCI sobre Posibles medidas desdeñadas a mitigar los efectos de la Pandemia del COVID-19. P 33. https://iccwbo.org/publication/icc-guidance-note-on-possible-measures-aimed-at-mitigating-the-effects-of-the-covid-19-pandemic-spanish-version/

[7] Queen Mary University and White & Case. 2018 International Arbiation Survey. The evolution of international arbitration. P 32. En: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2018-International-Arbitration-Survey—The-Evolution-of-International-Arbitration-(2).PDF

[8] Ibidem

[9] Ibidem

[10] La República. Zoom: Contraseñas filtradas de más de 500 mil cuentas son vendidas a través de la web oscura. 15 de abril de 2020. En: https://larepublica.pe/tecnologia/2020/04/14/zoom-contrasenas-filtradas-de-mas-de-500-mil-cuentas-son-vendidas-a-traves-de-la-web-oscura-dark-web-hackers-seguridad-privacidad/

[11] La Nación. 27 de abril de 2020. Fatiga por Zoom: por qué nos agotan las videllamadas durante la cuarentena. En: https://www.lanacion.com.ar/tecnologia/fatiga-zoom-que-nos-agotan-videollamadas-durante-nid2358794