Por todos es conocido que el principal órgano de la administración de las sociedades es el Directorio. Éste, según nuestra Ley General de Sociedades (No.26887), es un órgano del tipo colegiado, elegido por la Junta General de Accionistas, en el que se exige a cada uno de sus miembros actuar con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. La mencionada norma, además, considera entre las principales responsabilidades del Directorio las siguientes:

• Ejercer las facultades de gestión y de representación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto.
• Cautelar siempre primero el interés social en todos sus acuerdos.
• Designar al Gerente General y removerlo.
• Proporcionar a los accionistas los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la convocatoria, salvo en los casos en que se perjudique el interés social.
• Proporcionar a los accionistas y al público las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley determine respecto de la situación legal, económica y financiera de la sociedad.
• Convocar a Junta de Accionistas si aprecia la pérdida de la mitad o más del capital social para informarla de tal hecho, así como convocar a la Junta y luego a los acreedores si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos.
• Formular la memoria, los estados financieros[1][2] y la propuesta de aplicación de las utilidades en caso de haberlas.
• Designar a los auditores externos cuando se lo haya delegado la Junta de Accionistas.

Adviértase también que, conforme a la citada norma, los directores responden ilimitada y solidariamente ante la sociedad, los accionistas y terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, el estatuto o los realizados con dolo[3], abuso de facultades[4] o negligencia grave[5].

En el plano fiscal también encontramos mención a obligaciones y responsabilidades por parte del Directorio, así por ejemplo, el Artículo 16º del Código Tributario recoge la responsabilidad solidaria de los representantes legales, mencionando que aquellos están obligados a pagar los tributos y cumplir las obligaciones formales en calidad de representantes, con los recursos que administren o que dispongan. Los representantes legales a los que se refiere el Código son:

• Los padres, tutores y curadores de los incapaces.
• Los representantes legales y los designados por las personas jurídicas.
• Los administradores o quiénes tengan la disponibilidad de los bienes de los entes colectivos que carecen de personería jurídica.
• Los mandatarios, administradores[6], gestores de negocios y albaceas.
• Los síndicos.

Sin duda, la responsabilidad solidaria aludida por el Código tributario debe leerse en línea con los preceptos que atribuyen tal responsabilidad a un órgano como el Directorio en la Ley General de Sociedades, por lo que la configuración de dolo, negligencia grave o abuso de facultades resultará necesaria[7].

Por otro lado, hace relativamente poco, en setiembre del año pasado, y siguiendo un marco de recomendaciones de la OCDE, se publicó el Decreto Legislativo No.1422, que modifica el Código Tributario peruano para incorporar en él una “mejor redacción” a la cláusula antielusiva general contenida en la Norma XVI de su Título Preliminar, vigente, suspendida y reactivada en diversos periodos.

Al margen de sus disposiciones complementarias finales y transitorias, que pueden ser sumamente cuestionables, la cláusula antielusiva general contempla un procedimiento que no sólo requiere de particular atención por parte del Directorio, sino que también le atribuye responsabilidad solidaria.

En efecto, prevé que cuando en un procedimiento de fiscalización definitiva, el órgano que realice la fiscalización advierta que pueda ser de aplicación la Norma XVI, emitirá un informe que será remitido, conjuntamente con el expediente de fiscalización, al Comité Revisor. Dicho informe también se notificará al contribuyente, quien deberá declarar al órgano que lleva a cabo la fiscalización los datos de todos los involucrados en el diseño o aprobación o ejecución del o los actos cuestionados. Con ellos, el Comité Revisor adopta opinión por mayoría y se pronuncia sobre la existencia o no de elementos suficientes para aplicar la cláusula antielusiva general.

Los representantes legales de los deudores tributarios (el Directorio en nuestro caso) a quienes les sea de aplicación la cláusula antielusiva general, serán responsables solidarios con el deudor tributario, siempre que hayan colaborado con el diseño o la aprobación o la ejecución de actos, situaciones o relaciones económicas previstas en la normativa, al presumirse que han actuado con dolo, negligencia grave o abuso de facultades, salvo que puedan acreditar lo contrario.

Es claro entonces que los aspectos fiscales no pueden ni podrán ser ajenos al Directorio, pues de lo contrario se le podrá reclamar la asunción de responsabilidad solidaria.