I.           Introducción

Vivimos en tiempos de cambio y constante crecimiento. A medida que el mundo se va globalizando, la tangible necesidad de perfeccionar e innovar tecnología, medios de comunicación y mecanismos de intercambio, nos advierte que los parámetros con los que cierta generación entendíamos y nos adaptábamos en nuestro entorno, ya no funcionan. Esta realidad, es también hoy la realidad de la infraestructura en el Perú. En su momento esto fue advertido por Thomas Friedman en su best seller “La Tierra es Plana”[1] en el año 2005 y en donde nos describe un mundo volátil, cada vez más vertical y en el que América Latina (y el Perú) deben prepararse para afrontar esos nuevos retos y realidades.

Nadie puede negar que existe una brecha que debe ser cubierta por inversión en grandes carreteras, puertos, aeropuertos, ferrocarriles, hidroeléctricas, líneas de transmisión y, la lista sigue. Ello, sin siquiera mencionar las también necesarias obras privadas, cuyos proyectos se vuelven más complejos con el paso del tiempo.

De la mano con la innovación que existe en los distintos proyectos de inversión pública y privada, el derecho también progresa y se ajusta a esta evolución. Los contratos que alguna vez encajaban con las necesidades del intercambio, también requirieron ser perfeccionados para dar respuesta a nuevas exigencias de ingeniería y tecnología, arrojando como resultado, modalidades contractuales novedosas y ambiciosas, los cuales incluso combinan las disciplinas de distintos profesionales que pertenecen a diferentes industrias.

Es así que, la implementación de nuevos proyectos, despierta nuevos e interesantes retos legales, especialmente, en lo que se refiere a los proyectos de construcción de infraestructura pública o privada. La respuesta a este desafío no se hizo esperar y, provino no solo de abogados, sino también, de los distintos gremios que participan activamente en la industria.

Aquellos que se percataron que los formatos contractuales estándar ya no respondían a las necesidades del mercado, dada su disparidad y poca capacidad con relación a la fluidez de respuesta, o incluso soluciones a los distintos escenarios al interior de un proyecto, pretendieron insertar a estos modelos desfasados, elementos cuya presencia en los contratos ellos consideraban como cruciales en base a su experiencia, de forma tal que, exista una mejor asignación de riesgos, derechos y deberes, así como también, para implementar procesos y procedimientos uniformes y estandarizados en función a cada industria, lo cual, conllevaría a que se minimicen los mal entendidos, errores y la posibilidad de la inoperatividad del proyecto[2].

II.          Un nuevo enfoque para los contratos

La principal crítica de las distintas disciplinas que intervienen en la industria de la construcción de proyectos públicos y privados, hacia los contratos tradicionales, era que su contenido muchas veces pecaba de ambiguo, guiaba hacia confusiones y, lo que era peor, las respuestas de los jueces y tribunales de cara a lo regulado en estos contratos, muchas veces se encontraban divorciadas de la realidad técnica y comercial de los proyectos que se estaban ejecutando, así como la común intención que las partes tuvieron al momento de celebrarlo.

Lo anterior, era sin duda por esta predisposición que tenía el abogado tradicional en combinar cláusulas de estilo y contenido teórico que, en la práctica, en nada ayudaban para la ejecución concreta del proyecto. En base a ello, el primer objetivo fue eliminar esta práctica, simplificar el contrato desechando tecnicismos legales lo más que se pueda[3]. Es obvio que determinados conceptos legales no podrían desaparecer, pero sí ser meramente residuales de cara al núcleo del proyecto que las partes pretendían ejecutar.

Para la aparición de estos nuevos formatos, primero debía analizarse las necesidades del proyecto concreto que se pretendería encomendar a un tercero, esto es, estructurar el formato en función al alcance del servicio que el contratista estaría ejecutando. En otras palabras, el contrato debía partir respondiendo las preguntas, qué estaría a cargo del propietario o contratante (y, en consecuencia, qué riesgos concretos asume este) y qué estaría a cargo del contratista (y, del mismo modo, qué riesgos específicos asume también).

En base a ello, para la estructuración de los distintos modelos contractuales, se separaron y a la vez, se combinaron, las diferentes necesidades de los proyectos durante sus cuatro fases[4]. Es la fase de ejecución, la cual presentó mayores oportunidades de mejora a los contratos de infraestructura, en atención a su alcance y modalidades de entrega[5].

Las necesidades que se presentan durante la etapa de ejecución de un proyecto, pueden subdividirse en dos campos. El primero, es el de diseño, el cual, a su vez, se puede sub-clasificar en básico y de detalle. El segundo, es el de ejecución propiamente dicha, la cual también puede sub-clasificarse en dos, la procura de equipos, así como materiales y, la construcción.

Sobre esta base, el alcance de los formatos debería determinar qué riesgo del proyecto cada parte estaría dispuesta a asumir. Pasaremos a comentar tan solo unos formatos que son utilizados para la ejecución de los proyectos, en base a su alcance.

1.  Gerencia de construcción (construction management): Bajo esta modalidad, el contratista hace la función de un gerente de construcción, comprometiéndose a un rol muy parecido al de un gerente de proyecto. Esto es, supervisa, programa, gestiona y supervisa el diseño, así como las actividades de construcción, controlando el tiempo, el costo y la calidad del proyecto.

Como estructura principal de este contrato, el propietario o contratante nombra al contratista para que gerencie y supervise los múltiples contratos de construcción, sin embargo, no será parte de dichos acuerdos suscritos entre el propietario o contratante y los demás contratistas y/o proveedores.

El contratista que gerencia no asume riesgos de ejecución, ni en el diseño, ni en la construcción: sólo es agente gestor frente a los contratistas del propietario o contratante. Asimismo, solo se obliga a emplear sus conocimientos y especialización técnica en el gerenciamiento para la entrega final de la obra en un tiempo limitado.

Existen también clases gerenciamiento, diferenciándose básicamente en si es un gerenciamiento en agencia, o un gerenciamiento al riesgo. En el caso del primero, el contratista al ser un mero agente o consultor, no asumirá ningún riesgo financiero, ni rendimiento de la ejecución del proyecto. Solo asumirá responsabilidad por la debida diligencia en sus funciones, lo cual implica que, la retribución que recibe es menor, toda vez que, es un precio por consultoría y gestión. En el segundo caso, el contratista sí asistiría al propietario desde el diseño y asume el riesgo del precio, así como del cumplimiento del plazo, tal como lo haría un contratista general. Asimismo, contratará directamente a los contratistas y será responsable de los sobrecostos que estos generen. Por estos mayores riesgos, la retribución suele ser más alta que el de un contratista general.