El Principio de Autoregulación en el Reglamento de la Ley N° 30424, Ley que incorpora la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.

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12-13 Minutos

Karen Angeles

Asociada Senior en Estudio Echecopar. Ganadora del Primer Congreso Binacional de Ciencias Penales Perú – Ecuador, organizado por la Universidad Nacional de Cuenca y por la Universidad Nacional de Trujillo. Ha sido profesora en las Universidad Privada César Vallejo, Universidad Privada del Norte, Universidad de Huánuco y la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1. Introducción

El Estado Peruano es parte, desde 1997, de distintos instrumentos internacionales anticorrupción que han regulado de manera consistente sobre la necesidad e importancia de que los países signatarios, incorporen la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas en sus legislaciones. Así, el Artículo Nº 2[1] de la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales de la OCDE (Convención contra el cohecho) y el Artículo Nº 26[2] de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), señalan que cada uno de los Estados signatarios se compromete a adoptar, en sus legislaciones, las medidas que sean necesarias, para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas por el delito de cohecho cometido por un funcionario público extranjero y otros delitos de corrupción. Cada Estado, determinará el tipo de responsbailidad que le asignará a las personas jurídicas, sea penal, civil o administrativa. Por su parte, el Artículo VIII[3] de la Convención interamericana contra la Corrupción (ICAC) declara que cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.

Sin embargo, no fue hasta el 2014, cuando el Perú adquirió la condición de Estado participante en el grupo de trabajo sobre cohecho en transacciones comerciales internacionales de la OCDE[4], que la necesidad de incorporar en su normativa la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se hizó más rigurosa.

2. La Ley 30424, Ley que incorpora la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas y sus modificatorias.

Con la promulgación de la Ley Nº 30424, Ley que incorpora la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas (en adelante, ¨Ley Nº 30424”)[5] así como el Decreto Legislativo Nº1352, Decreto legislativo que amplia la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas (en adelante, ¨Decreto Legislativo Nº1352”)[6] y la Ley Nº 30835, Ley que modifica la denominación y los artículos 1, 9 y 10 de la Ley Nº 30424 (en adelante, ¨ Ley Nº 30835”); las empresas han empezado a preocuparse por implementar Programas de Cumplimiento Corporativo o Modelos de Prevención. Lo cierto es que tanto la Ley Nº 30424 como el Decreto Legislativo Nº 1352, señalan que una empresa quedará exenta de responsabilidad siempre que haya adoptado e implementado en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un Modelo de Prevención o Programa de Cumplimiento.

Si bien la Ley Nº 30424 establece que la responsabilidad de las empresas será atribuible únicamente por el delito de cohecho activo transnacional (corromper a un funcionario de otro estado o de una organización internacional), la poca o casi nula incidencia de este delito determinó que el legislador amplíe la responsabilidad de la empresa hacia otros delitos de mayor ocurrencia y significancia. Así, mediante el Decreto Legislativo Nº 1352 y la Ley Nº 30835, se incorporaron los delitos de cohecho activo genérico, cohecho activo específico, lavado de activos y financiamiento del terrorismo, colusión y tráfico de influencias.

La normativa señala que las empresas podrán ser responsables por los delitos indicados, cuando hayan sido cometidos, en primer orden, por sus socios, directores, administradores, representantes legales o apoderados. En segundo orden, cuando el delito es cometido por otras personas siempre que hayan actuado bajo orden o autorización de los primeros, o cuando los primeros incumplieron su deber de vigilancia y control.

Es importante puntualizar que para que la empresa pueda eximirse de responsabilidad, el programa de Cumplimiento deberá ser adecuado a su naturaleza, riesgos y características, es decir, deberá contener medidas idóneas de vigilancia y control para la prevención de los delitos comentados. No olvidemos que la SMV será la encargada de emitir un informe técnico que determine la implementación adecuada y funcionamiento idóneo del Programa de Cumplimiento. Si este informe estableciese que el modelo de prevención es adecuado, el Fiscal deberá archivar la eventual investigación contra la empresa.

Cabe precisar que el Decreto Legislativo Nº 1352 estableció en su Segunda Disposición Complementaria Final[7], que en el plazo de 90 días hábiles, se expediría el correspondiente Reglamento del Art. 17.2[8] referente al Modelo de Prevención. Aunque varios meses después, mediante el Decreto Supremo N° 002-2019-JUS[9], se promulgó el Reglamento de la Ley Nº 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.

La normativa señala que las empresas podrán ser responsables por los delitos indicados, cuando hayan sido cometidos, en primer orden, por sus socios, directores, administradores, representantes legales o apoderados. En segundo orden, cuando el delito es cometido por otras personas siempre que hayan actuado bajo orden o autorización de los primeros, o cuando los primeros incumplieron su deber de vigilancia y control.

3. La Autoregulación

La autorregulación es una actividad privada de creación y control del cumplimiento de normas y constituye un fenómeno que descansa en el principio de autonomía privada y, en concreto, en el derecho de asociación de las empresas, convirtiéndose de esta manera en una cláusula que se contrapone a cualquier forma de regulación o intervencionismo estatal.[10] La autorregulación es un proceso de desintervención del Estado en la sociedad, a través de la privatización de formas e instrumentos de actuación de la Administración Pública.[11] Sin embargo, la autoregulación ha dejado de circunscribirse estrictamente al ámbito privado para convertise en una realidad con significativa influencia en el ámbito público.[12]

Este fenómeno no ha sido ajeno al ámbito corporativo o empresarial. Todo lo contrario, el marco jurídico de deberes y obligaciones que es asumido de manera interna por las empresas, constituye un soft law, es decir, una suerte de Derecho común al cual pueden acudir las entidades para implementar adecuados sistemas de buen gobierno. Estas normas blandas pueden ser utilizadas como un instrumento de seguridad jurídica para proporcionar a las entidades reguladoras un marco de referencia signado por la claridad y coherencia en la aplicación del hard law[13], alimentado también por las mejores prácticas y los estándares internacionales, lo cual, en gran medida, contribuye al “endurecimiento” del soft law.

4. El Principio de Autoregulación en el Decreto Supremo N° 002-2019-JUS, Reglamento de la Ley Nº 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.

La Ley Nº 30424, modificada por el Decreto Legislativo Nº 1352 y su Reglamento, no son ajenos al fenómeno de la autoregulación.

Así, La Ley Nº 30424 y su modificatoria, establecen en el Artículo Nº 17.2 que un Modelo de prevención debe contar con elementos mínimos[14], pero indica además en el Artículo Nº 17.1, que la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad por la comisión de los delitos comprendidos en el artículo 1, si adopta e implementa en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos antes mencionados o para reducir significativamente el riesgo de su comisión.

Justamente, el marco de autoregulación se encuentra circunscrito al propio diseño del Modelo de Prevención que cada empresa deberá adoptar, de acuerdo a su naturaleza, riesgos, necesidades y características. Hay que tener en cuenta que cada programa de cumplimiento o modelo de prevención, ha de ser único y especializado en función de diversos criterios, como pueden ser el tamaño de la compañía, el sector de mercado en el que la misma opera o los riesgos empresariales que afronta[15], pues cada empresa y la actividad que desarrolla poseen unas cualidades propias que el programa deberá tener en cuenta.[16]

En esa misma línea, el Reglamento desarrollo amplia y extensamente los elementos mínimos del Modelo de prevención, describiendo que especificaciones debe contener. Cabe anotar que muchos artículos están redactados de manera imperativa y otros, por el contrario, dejan un amplio espacio de elección. Por ejemplo, el artículo 33º señala: ¨Estando al principio de autorregulación a la que hace referencia el artículo 31, las personas jurídicas pueden complementar el modelo de prevención con los siguientes elementos: (…)”, y por otro lado, el artículo 38º señala: ¨La persona jurídica debe implementar procedimientos que garanticen la interrupción o remediación rápida y oportuna sobre irregularidades, violaciones y/o daños generados como consecuencia del incumplimiento del Modelo de Prevención (…)”

Es importante anotar que este Reglamento debe ser interpretado como una suerte de Lineamientos generales, y, en ese sentido, y por su naturaleza, no debemos asumir que todas y cada una de sus disposiciones deben ser aplicadas de manera integral y global. Por el contrario, el espíritu del Reglamento es brindar a las personas jurídicas un abanico o marco general de posibilidades o alternativas para diseñar e implementar su Modelo de prevención o Programa de cumplimiento. Al respecto, no debemos perder de vista que el Artículo 31 del Reglamento recoge el Principio de Autoregulación de la persona jurídica, que a la letra indica:

Artículo 31.- Autorregulación de la persona jurídica

Las personas jurídicas, en el ejercicio de su autorregulación, de acuerdo con su tamaño, naturaleza, características y complejidad de sus operaciones, tienen la facultad para definir el alcance de los elementos del modelo de prevención, así como los procedimientos o metodología para su diseño, implementación y monitoreo, que mejor se adapte a sus necesidades, riesgos y particularidades y que, en función de ellos, resulten más eficaces.

Tratándose de personas jurídicas consideradas como sujetos obligados de acuerdo a las normas que regulan el Sistema de Prevención de Lavado de Activos y del Financiamiento al Terrorismo, la autorregulación es la facultad para definir el alcance de los elementos del modelo de prevención respecto a riesgos de la comisión de delitos distintos al lavado de activos y del financiamiento al terrorismo.

Claramente se indica que las personas jurídicas cuentan con la facultad para definir el alcance de los elementos del modelo de prevención, así como los procedimientos o metodología para su diseño, implementación y monitoreo, que mejor se adapte a sus necesidades, riesgos y particularidades y que, en función de ellos, resulten más eficaces. Esto refleja el amplio margen de autoregulación que tienen las empresas en esta materia. Ello se fundamenta en la necesidad de contar con un Modelo de prevención acotado, tailormaid, ad hoc a sus necesidades. Claro está, que una vez que este Programa de cumplimiento es adoptado por la persona jurídica, es de obligatorio cumplimiento para todos los integrantes de la organización, incluso el incumplimiento de algunas de sus disposiciones, puede dar lugar a sanciones.

[1] Artículo 2 Responsabilidad de las personas morales

Cada Parte tomará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, para establecer la responsabilidad de las personas morales por el cohecho de un servidor público extranjero.

[2] Artículo 26. Responsabilidad de las personas jurídicas

1. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, en con- sonancia con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por su participación en delitos tipificados con arreglo a la presente Convención.

2. Con sujeción a los principios jurídicos del Estado Parte, la responsa- bilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa.

3. Dicha responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad pe- nal que incumba a las personas naturales que hayan cometido los delitos.

4. Cada Estado Parte velará en particular por que se impongan sanciones penales o no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias, a las personas jurídicas consideradas responsables con arreglo al presente artículo.

[3] Artículo VIII

Soborno Transnacional

Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.

Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de esta Convención.

Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.

[4] El Perú se sumó a otros cinco países de Latinoamérica Argentina, Colombia, Brasil, México y Chile) que tienen representación a nivel del Grupo de Trabajo sobre Cohecho en Transacciones comerciales internacionales. http://www.pcm.gob.pe/2014/03/peru-adquiere-estatus-de-participante-en-el-grupo-sobre-cohecho-en-transacciones-comerciales-internacionales-de-la-ocde/

[5] La Ley Nº 30424 fue promulgada el 20 de abril de 2016.

[6] El Decreto legislativo Nº 1352 fue promulgado el 06 de enero de 2017.

[7] SEGUNDA. Reglamento

El Poder Ejecutivo, dentro de los noventa días (90) hábiles siguientes a la publicación del presente Decreto Legislativo, aprueba el reglamento a que hace referencia el numeral 17.2 del artículo 17, a propuesta del Ministerio de la Producción; y, con el refrendo de los Ministros de Economía y Finanzas y Justicia y Derechos Humanos.

[8] Artículo 17. Eximente por implementación de modelo de prevención

17.1. La persona jurídica está exenta de responsabilidad por la comisión de los delitos comprendidos en el artículo 1, si adopta e implementa en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos antes mencionados o para reducir significativamente el riesgo de su comisión.

17.2. El modelo de prevención debe de contar con los siguientes elementos mínimos:

17.2.1. Un encargado de prevención, designado por el máximo órgano de administración de la persona jurídica o quien haga sus veces, según corresponda, que debe ejercer su función con autonomía. Tratándose de las micro, pequeña y mediana empresas, el rol de encargado de prevención puede ser asumido directamente por el órgano de administración.

17.2.2. Identificación, evaluación y mitigación de riesgos para prevenir la comisión de los delitos previstos en el artículo 1 a través de la persona jurídica.

17.2.3. Implementación de procedimientos de denuncia.

17.2.4. Difusión y capacitación periódica del modelo de prevención.

17.2.5. Evaluación y monitoreo contínuo del modelo de prevención.

El contenido del modelo de prevención, atendiendo a las características de la persona jurídica, se desarrolla en el Reglamento de la presente Ley. En caso de la micro, pequeña y mediana empresa, el modelo de prevención será acotado a su naturaleza y características y solo debe contar con alguno de los elementos mínimos antes señalados.

17.3. En el caso de las empresas del Estado o sociedades de economía mixta, el modelo de prevención se ejerce sin perjuicio de las competencias y potestades que corresponden a los órganos de control institucional como de todos los órganos conformantes del Sistema Nacional de Control.

17.4. Se excluye también la responsabilidad de la persona jurídica, cuando cualquiera de las personas naturales señaladas en el artículo 3 comete el delito eludiendo de modo fraudulento el modelo de prevención debidamente implementado.

[9] El Decreto Supremo Nº 02-2019, se promulgó el 8 de enero de 2019.

[10] Astudillo Meza G. & Jiménez Montes S.. (2016). Programas de Cumplimiento Como Mecanismo de Lucha Contra la Corrupción: Especial Referencia a La Autorregulación de Las Empresas. Derecho & Sociedad, Nº 45. 63-73

[11] Gardella, Darnaculleta. Derecho Administrativo y Autorregulación: la Autorregulación Regulada. Universitad de Girona. p. 413.

[12] En tal sentido, la autorregulación contribuye con la transformación de las relaciones existentes entre la Administración Pública y los administrados, toda vez que posiciona de manera central a las instituciones en el análisis y evaluación de las políticas y las decisiones administrativas. Medina R. (2013). Autoregulación Vs. Gobierno Corporativo. Recuperado desde: http://www.robertomedinareyes.com/autoregulaci-n-vs.-gobierno-corporativo.html

[13] Jorge Prats, Eduardo; Victoria Contreras, Omar. Derecho de la Regulación Monetaria y Financiera. Ius Novum. Santo Domingo, 2012. p. 72.

[14] Artículo 17. Eximente por implementación de modelo de prevención

17.2. El modelo de prevención debe de contar con los siguientes elementos mínimos:

17.2.2. Identificación, evaluación y mitigación de riesgos para prevenir la comisión de los delitos previstos en el artículo 1 a través de la persona jurídica.

17.2.3. Implementación de procedimientos de denuncia.

17.2.4. Difusión y capacitación periódica del modelo de prevención.

17.2.5. Evaluación y monitoreo contínuo del modelo de prevención.

[15] González Cussac, José Luis (2015). Responsabilidad penal de las personas jurídicas: arts. 31 bis, ter, quáter y quinquies. En José Luis González Cussac (ed.), Comentarios a la reforma del Código penal de 2015 (pp. 151-210). Valencia: Tirant lo Blanch.

[16] Fernández Díaz C & Chanjan Documet R. (2016). La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un estudio comparado entre España y el Perú. Derecho Pucp, Nº 77. Recuperado desde: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/15640