El procedimiento de árbitro de emergencia: ¿la mejor opción?

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8-9 Minutos

Sonia Queija

Asociada del área de solución de conflictos del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Abogada por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas

I. La figura del árbitro de emergencia.

Las reglas sobre árbitro de emergencia son relativamente nuevas. La primera institución arbitral que introdujo reglas sobre árbitro de emergencia fue el Centro Internacional para la Resolución de Disputas (ICDR) en el año 2006. La innovación fue seguida por el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (SIAC) (2010), la Cámara de Comercio de Estocolmo (2010), la Cámara de Comercio Internacional (CCI) (2012), el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (2013) y la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (2014).

En el Perú, la figura del árbitro de emergencia fue una novedad introducida por la Cámara de Comercio de Lima (CCL) en su reglamento, vigente desde el 01 de enero de 2017, que incluyó un acápite con reglas específicas sobre la tramitación de medidas cautelares fuera del proceso, a cargo de un árbitro especialmente designado para tal propósito.

De igual manera, el actual reglamento del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, vigente desde el 15 de junio de 2017, regula el procedimiento de árbitro de emergencia.

Pues bien, ¿en qué consiste la figura del árbitro de emergencia? En términos simples, se trata de la creación de un procedimiento (arbitral) que permite a las partes solicitar medidas cautelares fuera del proceso, directamente a una persona designada para tal fin.

Recordemos que el Decreto Legislativo 1071 (la Ley de Arbitraje) es claro al señalar que las medidas cautelares, solicitadas antes del inicio del arbitraje, deben ser tramitadas ante el Poder Judicial. Los jueces conservan tal competencia hasta la conformación del tribunal arbitral (o árbitro único).

Entonces, la incorporación de la figura del árbitro de emergencia pretende “aislar” al arbitraje del fuero ordinario, de modo que el último no tenga injerencia en la tramitación de medidas cautelares, salvo por su ejecución en algunos casos, tal y como será abordado más adelante[1].

II. La regulación del árbitro de emergencia.

Más allá de las particularidades de cada reglamento arbitral y las reglas específicas allí contenidas, el procedimiento de otorgamiento de medidas cautelares por un árbitro especialmente designado para ello (árbitro de emergencia) es bastante simple. Inicia con la presentación de una solicitud ante la institución arbitral, luego dicha institución arbitral designa al árbitro de emergencia y este finalmente decide sobre la concesión o rechazo de la medida cautelar solicitada.

Como he señalado, el procedimiento para la concesión de medidas cautelares por parte de un árbitro de emergencia puede variar según cada reglamento. En ese sentido, tomaré como referencia las reglas contenidas en el reglamento de la CCL, para comentar las principales características de dicho procedimiento.

En primer lugar, el procedimiento inicia con una solicitud de medidas de emergencia (medidas cautelares) ante el Centro de Arbitraje. La solicitud debe cumplir determinados requisitos, incluyendo el fundamento del pedido[2].

Nótese que el reglamento no contiene una descripción de los requisitos que deben acreditarse para que la medida cautelar sea concedida. En la práctica, sin embargo, es usual que las solicitudes de medidas cautelares en arbitraje contengan un desarrollo de los requisitos típicamente procesales de las medidas cautelares: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y razonabilidad o adecuación.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta también que es necesario realizar un análisis preliminar sobre la existencia de un convenio arbitral que tenga como referencia la aplicación del reglamento, para que la solicitud sea aceptada[3]. Dicho análisis, sin embargo, es prima facie, pues la determinación de la existencia de un convenio arbitral es competencia del tribunal arbitral.

En segundo lugar, se procede con la designación de un árbitro de emergencia, de la nómina de árbitros del Centro de Arbitraje. El árbitro de emergencia designado puede ser recusado por cualquiera de las partes, siempre que se acredite que existen dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. La recusación es resuelta por el Consejo[4].

La solicitud de arbitraje debe ser presentada dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud de medidas de emergencia. En caso contrario, cesa la vigencia de procedimiento ante el árbitro de emergencia[5].

Cabe precisar que el procedimiento descrito se realiza con plena notificación a la parte afectada con la solicitud de medida cautelar[6]. Recordemos que, en el arbitraje, en contraposición a las reglas del Código Procesal Civil, la regla general es que las solicitudes de medidas cautelares son puestas en conocimiento de la parte afectada y solo en caso se justifique la necesidad de tramitar la medida cautelar sin conocimiento de la otra parte, el tribunal arbitral resolverá la solicitud antes de su notificación a la parte afectada.

Si bien no se ha previsto tal posibilidad en las reglas específicas sobre árbitro de emergencia, no encuentro impedimentos para su aplicación.

Como se aprecia, se trata de un procedimiento exento de la intervención del Poder Judicial, con reglas específicas sobre la designación y recusación del árbitro de emergencia. Sin embargo, existen no pocos problemas en cuanto a la ejecución de las medidas cautelares dictadas por los árbitros en general y, de manera específica, de los árbitros de emergencia, como se verá en la siguiente sección.

Se trata de la incorporación de un procedimiento que tiene como finalidad “aislar” al arbitraje del Poder Judicial, permitiendo que las partes puedan solicitar medidas cautelares fuera del proceso ante un árbitro especialmente designado para tal fin (...)

III. ¿Las ventajas del árbitro de emergencia?

La incorporación de reglas sobre árbitro de emergencia en los principales reglamentos de arbitraje del mundo puede ser un indicador de las ventajas que genera.

Con acierto se ha señalado que las reglas de árbitro de emergencia pueden reducir variables como tiempo y dinero, particularmente en el caso del otorgamiento de medidas cautelares (urgentes) en las que probablemente estas variables asumen un rol primordial. Se busca sin duda contar con un procedimiento expeditivo y eficiente y el diseño del procedimiento acompaña esta finalidad.

Sin embargo, ¿ello significa que, en abstracto, siempre es mejor optar por el procedimiento de árbitro de emergencia? En mi opinión, el procedimiento de árbitro de emergencia no siempre será la mejor opción. Todo depende de las circunstancias de cada caso.

En primer lugar, un factor sumamente importante al momento de decidir sobre la elección del procedimiento de árbitro de emergencia es la ejecutabilidad de sus decisiones.

Al respecto, SAVOLA comenta lo siguiente:

“Algunos autores opinan que no se debería exagerar la importancia de la ejecutabilidad de las decisiones de los árbitros de emergencia, pues las partes usualmente cumplen con ellas voluntariamente. Sin embargo ese no es necesariamente el caso. Como se explicó, pueden haber situaciones en las que la ejecución de medidas arbitrales pre-arbitrales es crítica para evitar el riesgo de que una parte renuente evada sus obligaciones y frustre el propósito del arbitraje. En dichas circunstancias, la única opción de una parte podría ser solicitar la asistencia de autoridades judiciales». [Traducción Libre] [7].

En efecto, existen ordenamientos jurídicos en los que las decisiones de los tribunales arbitrales no siempre pueden ser ejecutadas directamente o incluso, pese a haberse reconocido su ejecutabilidad, en la práctica ello no siempre sucede.

En el caso peruano, la Ley de Arbitraje contiene una disposición expresa que reconoce la ejecución directa de las decisiones de los árbitros[8], siempre que las medidas ordenadas no requieran el uso de la fuerza pública, facultad atribuida al Poder Judicial.

Sin embargo, en la práctica no siempre se le reconoció a las decisiones emitidas por tribunales arbitrales la misma validez y ejecutoriedad que a las decisiones emitidas por los jueces, pese a que hoy en día muchas instituciones reconocen las decisiones emitidas por árbitros y colaboran con su ejecución[9]. De hecho, este tema ha sido abordado recientemente en el caso específico del Registro Central de Valores y Liquidaciones (Cavali), en el que se advierte que aún existen dificultades para la ejecución directa de las decisiones emitidas por tribunales arbitrales[10].

No es el objetivo del presente artículo ahondar en dicha problemática. Sin embargo, es útil notar que las medidas cautelares ordenadas por el árbitro de emergencia no siempre podrán ser ejecutadas directamente. Ello además depende del tipo de medidas cautelares que se soliciten. Probablemente, una medida cautelar en forma de inscripción podrá ser fácilmente ejecutada por el árbitro de emergencia, pues bastaría con oficiar a Registros Públicos para que la medida sea inscrita.

Sin embargo, una medida cautelar de secuestro probablemente no podría ser ejecutada sin la intervención del Poder Judicial para que autorice el uso de la fuerza pública, a menos que el afectado con la medida cumpla voluntariamente (escenario poco probable).

Esta limitación puede incidir considerablemente en el tiempo que tome la obtención de la medida cautelar, pues además del tiempo que requiera la concesión de la medida por parte del árbitro de emergencia, deberá considerarse un periodo adicional para solicitar el auxilio del Poder Judicial y luego llevar a cabo la ejecución de la medida cautelar.

En segundo lugar, ¿el procedimiento de árbitro de emergencia siempre será más expeditivo que el proceso de obtención de medidas cautelares fuera del proceso en el Poder Judicial?

Como es bien sabido, en el Perú el Poder Judicial no se caracteriza necesariamente por su celeridad y eficiencia en la resolución de controversias. Precisamente por este motivo es que el arbitraje ha adquirido notoriedad como un mecanismo alternativo más célere, eficiente y especializado. Sin embargo, en no pocas ocasiones, el Poder Judicial ha resuelto solicitudes de medidas cautelares en un periodo que podría considerarse bastante aceptable.

Es cierto que esta no es la regla general, pero también es cierto que el procedimiento de árbitro de emergencia podría igualmente ser “retrasado” por una parte renuente al arbitraje, por ejemplo, mediante la creación de incidencias como recusaciones del árbitro de emergencia designado por el Centro de Arbitraje. Puede suceder también que el árbitro de emergencia designado solicite una ampliación del plazo para resolver sobre la concesión de la medida cautelar, lo que podría dilatar considerablemente el procedimiento.

En tercer lugar, debe considerarse que para asegurar la completa eficacia de las reglas sobre árbitro de emergencia es necesario que estas vengan acompañadas de una modificación legislativa que reconozca la competencia de los árbitros de emergencia y, sobre todo, que reconozca de manera específica la ejecutabilidad de sus decisiones.

Hoy en día, la Ley de Arbitraje atribuye competencia a los jueces para conceder medidas cautelares fuera del proceso[11]. Los jueces pierden competencia recién con la constitución del tribunal arbitral.

Entonces, ¿es suficiente la incorporación de reglas sobre árbitro de emergencia en un reglamento arbitral para que otorgarle competencia, pese a que esta ha sido atribuida al Poder Judicial? Esta respuesta merece un análisis más profundo que no es materia del presente artículo. Sin embargo, es claramente una situación que podría generar inconvenientes o cuando menos dudas.

En esa misma línea, si aún hoy en día existen inconvenientes con la ejecución de decisiones por parte de los tribunales arbitrales, cuya competencia ha sido ampliamente reconocida, con mayor razón podrían existir problemas con la ejecución de medidas provenientes de árbitros de emergencia, cuya competencia no ha sido expresamente dispuesta en la Ley de Arbitraje.

Finalmente, la utilidad, celeridad y eficiencia del procedimiento de árbitro de emergencia deben ser analizadas atendiendo a casos concretos. Las reglas sobre árbitro de emergencia son relativamente nuevas y la cantidad de solicitudes cautelares tramitadas en dicho procedimiento aún no permiten evidenciar las ventajas comparativas reales de este procedimiento.

En este sentido, SAVOLA señala:

“En resumen, si se usan correctamente y con buen criterio, los nuevos procedimientos de árbitro de emergencia pueden reducir la necesidad de que las partes soliciten una medida provisional fuera del arbitraje ante los tribunales estatales y faciliten la resolución expedita y rentable de las disputas. Pero como todos los procedimientos, las reglas sobre árbitro de emergencia también tienen el potencial de dar herramientas a las partes renuentes dispuestas a retrasar y descarrilar el proceso arbitral (por ejemplo, levantando objeciones de procedimiento contra la jurisdicción del árbitro de emergencia, negándose a cumplir con la decisión o resistir su aplicación, posiblemente al instituir procedimientos judiciales paralelos). Dado que la mayoría de estas reglas solo han estado vigentes durante un tiempo relativamente corto -junto con la escasez de casos de arbitraje de emergencia denunciados-, aún no hay pruebas concluyentes sobre qué tan exitosamente operan en la práctica. Solo el tiempo dirá si las nuevas reglas del árbitro de emergencia se convertirán en una herramienta verdaderamente efectiva en la resolución de disputas comerciales internacionales”. [Traducción libre] [12]

En cualquier caso, se trata de una iniciativa interesante, adoptada por diversas instituciones arbitrales en el mundo y que genera gran expectativa.

IV. Conclusión

La figura del árbitro de emergencia es relativamente nueva en el mundo y particularmente reciente en el Perú. Se trata de la incorporación de un procedimiento que tiene como finalidad “aislar” al arbitraje del Poder Judicial, permitiendo que las partes puedan solicitar medidas cautelares fuera del proceso ante un árbitro especialmente designado para tal fin.

Si bien es cierto, el procedimiento está diseñado para ser expeditivo, célere y eficiente, estas condiciones deben ser analizadas caso por caso. Podrían existir algunos inconvenientes con las decisiones emitidas por los árbitros de emergencia, como su reconocimiento y ejecutabilidad, que podrían hacer que este procedimiento no siempre sea la mejor opción.

Sin embargo, en el Perú no existe aún suficiente evidencia que permita concluir que el procedimiento de árbitro de emergencia funciona de manera apropiada en una realidad como la nuestra. La mesa aún no está servida.

[1] Sin embargo, en algunos reglamentos arbitrales, como el de la CCL, la regulación sobre árbitro de emergencia no impide que las partes puedan solicitar la concesión de medidas cautelares fuera del proceso ante el Poder Judicial.

[2] Apéndice I del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, artículo 1.

[3] Apéndice I del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, artículo 2.

[4] Apéndice I del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, artículo 3 y 5.

[5] Apéndice I del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, artículo 8.

[6] Apéndice I del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, artículo 2 y 8.

[7] SAVOLA, Mika. INTERIM MEASURES AND EMERGENCY ARBITRATOR PROCEEDINGS. Presentation at the 23rd Croatian Arbitration Days: Access to Arbitral Justice Part IV: Time Aspects of Access to Arbitral Justice Zagreb, 3 – 4 Diciembre 2015. P 22- 25. [“Some commentators opine that one should not overstate the importance of enforceability of emergency arbitrator decisions, as parties usually comply with them voluntarily. But this is not necessarily always the case. As explained above, there may be instances where enforcement of pre-arbitral interim measures is critical so as to avoid the risk that a recalcitrant party will succeed in evading its obligations and frustrating the whole purpose of the arbitration. In such circumstances, a party may have no other choice but to resort to judicial authorities for their assistance.”]

[8] Ley de Arbitraje, artículos 48 y 67.

[9] Por ejemplo, hoy en día en usual que las órdenes de inscripción emitidas por un tribunal arbitral y dirigidas a la Superintendencia de Registros Públicos sean inscritas directamente o que las órdenes de embargo emitidas por un tribunal arbitral sean ejecutadas directamente por los bancos. Sin embargo, no es posible afirmar con certeza que todas las instituciones colaboran con la ejecución de medidas ordenadas por un tribunal arbitral.

[10] LOPEZ, Jorge. El registro de valores mobiliarios anotados en cuenta: el arbitraje como “hermano menor” del Poder Judicial. En: Enfoque de Derecho. 2017.

[11] Ley de Arbitraje, artículo 47.

[12] SAVOLA, Mika. INTERIM MEASURES AND EMERGENCY ARBITRATOR PROCEEDINGS. 23rd Croatian Arbitration Days: Access to Arbitral Justice Part IV: Time Aspects of Access to Arbitral Justice Zagreb, 3 – 4 Diciembre 2015. P 22- 25 (“To sum up, if used properly and with good judgment, the new emergency arbitrator procedures may reduce the need for parties to seek pre-arbitral interim relief from state courts and to facilitate expeditious and cost-efficient resolution of disputes. But like all procedural devices, emergency arbitrator rules also have the potential to give ammunition to combative parties willing to delay and derail the arbitration process (e.g., by raising procedural objections against the emergency arbitrator’s jurisdiction, refusing to comply with the emergency arbitrator decision, or resisting its enforcement, possibly by instituting parallel court proceedings). Given that most of these rules have only been in place for a relatively short time – coupled with the dearth of reported emergency arbitration cases – there is no conclusive evidence yet as to how successfully they operate in practice. Only time will tell whether the new emergency arbitrator rules will become a truly effective tool in the resolution of international commercial disputes.”)