Ahora bien, la ventaja que contempla esta norma consiste en un supuesto de economía de opción[2]. En efecto, si en la “sociedad conyugal” existe un cónyuge que genera más renta que el otro, ambos podrían válidamente ejercer la opción señalada y asignar el total de las rentas de los bienes comunes al cónyuge que no genera rentas o que las genera en menor suma. Si se trata de bienes comunes que generan, por ejemplo, rentas provenientes del extranjero se sumarían a la escala progresiva acumulativa, y quedarían gravada, posiblemente, con una tasa efectiva menor. Otro caso podría darse, por ejemplo, si los bienes comunes generan ganancias de capital y el cónyuge por sus bienes propios ha tenido como resultado una pérdida de capital compensable.

En tales casos, ciertamente existe un tratamiento tributario que favorecerá a los cónyuges si se analiza de forma conjunta su situación tributaria. No obstante, tal ventaja proviene de la propia voluntad del legislador que ha otorgado la libertada a la “sociedad conyugal” para organizar su tributación conforme a sus propios intereses, por lo que no cabe duda que se trata de un supuesto de economía de opción no cuestionable por la Administración Tributaria.

Hasta este punto, todo parece razonable, positivo y justo, si se evalúa bajo el contexto del derecho de familia establecido por el Código Civil de 1984 y al instituto de la “sociedad conyugal”. 

En efecto, bajo tal contexto, la doctrina civil ha señalado que “Por el hecho del matrimonio, hombre y mujer unen sus vidas para realizar un proyecto de vida en común. El matrimonio da lugar a una sociedad conyugal”[3]. 

De hecho, en el artículo 292 del Código Civil indica que la representación de la sociedad conyugal es ejercida por los cónyuges.

Como se podrá advertir, el instituto de la “sociedad conyugal” se encuentra ligado al de matrimonio y, naturalmente, al de cónyuges.

De esta manera, el supuesto de economía de opción, en el ámbito antes indicado quedaría permitido solamente a las sociedades conyugales conformadas a las que se refiere nuestro Código Civil, es decir, de las que sólo pueden ser parte marido y mujer. 

Ello es así, debido a que el legislador no ha optado (como en muchos otros aspectos impositivos) por ejercer la autonomía de derecho tributario para señalar una definición o alcance respecto a la sociedad de gananciales, distinta a la que fluye del derecho común.

Lo anterior resulta, desde nuestro punto de vista, lógico si se toma en cuenta el contexto del derecho positivo en el país. La norma tributaria materia de comentario se enmarca en el bloque de leyes actual en el que no se ha reconocido la posibilidad, ni siquiera en un contexto netamente patrimonial, de la unión de parejas del mismo sexo.

En ese sentido, no existe bajo nuestro régimen la posibilidad de una comunidad de bienes como la que surge del matrimonio y que corresponde a la sociedad conyugal para las parejas del mismo sexo.

Desde ese punto de vista, no podría señalarse que la Ley del Impuesto a la Renta discrimina a las parejas del mismo sexo, sino que debe ser interpretada en el contexto normativo del país y, por ende, regula lo que el derecho común reconoce. No se trata pues de una norma de “avanzada” como el Decreto Supremo N° 220-2020-EF.

Así, bajo el régimen legal vigente la norma tributaria solo constituye un hito más (que tendría que ser modificado para adaptarse y reconocer la diversidad), debido a que la sociedad conyugal, hoy en nuestro país, es un concepto que corresponde al matrimonio en el derecho positivo.

Por lo anterior, es importante tomarnos este espacio para señalar que, si los legisladores piensan incluir –como considero es necesario en nuestro país– al menos el reconocimiento de la situación legal y patrimonial de las parejas del mismo sexo, este supuesto de economía de opción tendría que ser, de suyo, incorporado en la Ley del Impuesto a la Renta a su favor, pues en ese hipotético escenario, sí que resultaría discriminatorio no otorgarle la posibilidad de aplicar este supuesto de economía de opción a estas uniones.

Desde que el punto antes mencionado tiene impacto en el régimen patrimonial de las parejas, debería sin duda incluirse en la regulación –que espero algún día no lejano tengamos– para las uniones de las parejas del mismo sexo.