La polémica “suspensión perfecta de labores” en tiempos de COVID-19

Relacionados

Fuente: Andina
Picture of Antonio Robles

Antonio Robles

Estudiante de octavo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Actualmente, se desempeña como miembro de la comisión de edición de la Revista de Derecho Forseti y del Círculo de Debate de la Universidad del Pacifico

La legislación laboral peruana requiere de mecanismos legales de flexibilización de trabajo que permitan mantener la continuidad laboral. De lo contrario, figuras como la disolución, liquidación y quiebra aparecerán como la única solución para las empresas.

En un principio, con motivo de la declaratoria de emergencia con inmovilización obligatoria y las recientes disposiciones laborales relacionadas al trabajo remoto, la figura de la suspensión perfecta de labores prevista en el Decreto Supremo No. 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, surgía como posible solución para la coyuntura actual. Sin embargo, a partir de la publicación de lo dispuesto en el Decreto de Urgencia No. 038-2020-PCM, resulta necesario analizar las nuevas “reglas de juego” que rigen la figura.

Consideraciones introductorias

En pocas palabras, la suspensión perfecta, supone que el empleador (la empresa) deje de pagar el sueldo del trabajador. Este, por consiguiente, deja también de trabajar temporalmente. Ello permite que el vinculo laboral entre empleador y trabajador se conserve. La figura tiene dos consecuencias directas. La primera es que dota a la parte empleadora con una herramienta para hacer frente a determinadas situaciones imprevisibles, irresistibles o inevitables. En segundo lugar, permite a los trabajadores afectados conservar sus puestos[1].

La cuarentena, como la conocemos, ha presentado dos etapas. En la primera etapa, el trabajador no laboraba y la empresa seguía pagando su sueldo. Para ello, se presentaba una licencia compensable los días no laborales debían ser luego compensados al empleador .La segunda etapa, por otro lado, se caracterizaría por el hecho de que las empresas podrían, si no están operando y no van a operar luego del levantamiento de la cuarentena, optar por una suspensión de labores perfecta. Esto implica que los empleadores podrían solicitar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante, “MTPE”) un permiso para poder dejar de pagar los sueldos de los trabajadores temporalmente.

Sin embargo, ¿desde cuándo regiría esta suspensión? Desde que el empleador comunique al trabajador, mediante carta, correo electrónico, u otros recursos, que ha quedado suspendido temporalmente por el riesgo crítico que atraviesa la empresa.

Mecanismo especial de suspensión perfecta

Las medidas anunciadas para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores por el brote del COVID-19 implicarán lo siguiente:

  1. Los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por su nivel de afectación económica; podrán, excepcionalmente, implementar la suspensión perfecta de labores debiendo presentar una declaración jurada al MINTRA. De esta manera, la comunicación se entenderá aprobada con su sola presentación, con cargo a verificación.
  2. La comunicación de la suspensión perfecta será verificada por SUNAFIL en un plazo no mayor a 30 días hábiles. Luego será el MTPE quien expida la resolución dentro de los 7 días hábiles siguientes de efectuada la verificación.
  3. Si no se pronuncia dentro de ese periodo de tiempo operará el silencio administrativo positivo, es decir, se entenderá que fue aprobada
  4. En caso exista discordancia entre la comunicación presentada y la verificación realizada, el MTPE dejará sin efecto la suspensión. En ese caso, el empleador deberá pagar las remuneraciones por el tiempo de suspensión trascurrido y, de ser el caso, facilitará la reanudación inmediata de las labores.

Sobre el punto (i), es necesario advertir que, al ser un procedimiento de aprobación automática, la autoridad competente tiene la facultad de realizar una labor inspectiva posterior (sobre todo a las empresas que cuenten con precedentes laborales negativos).

Ámbito de aplicación de la modalidad

Para poder presentar la solicitud ante el MTPE, el empleador debe demostrar que no se encuentra en condiciones de pagar los salarios de sus empleadores. Para esto resulta importante hacer una distinción, en mi opinión, entre tres tipos de entidades empleadoras. Primero, se encuentra el grupo de empresas que está trabajando de una forma medianamente regular, por ejemplo, empresas de energía eléctrica o empresas farmacéuticas. Estas empresas no podrían optar por la suspensión perfecta (ello no quiere decir que se evalúen casos extraordinarios).

En segundo lugar, se encuentran las empresas que operan o asisten a un bajo porcentaje de su producción, pero que después del levantamiento de la cuarentena probablemente puedan trabajar de forma normal. Por ejemplo, las empresas de limpieza.

Un tercer grupo de empresas, por el contrario, son aquellas que incluso antes de la cuarentena ya observaban una disminución en ventas, como lo son, gimnasios, agencias de turismos, agencias de viajes, restaurantes, etc. Estas, que incluso después del 26 de abril se verán impedidas de reiniciar actividades, son las que, en principio, podrían solicitar una suspensión perfecta. Esta figura regirá durante todo el periodo de emergencia, extendiéndose hasta 30 días posteriores a su culminación; es decir, estaría vigente hasta el 9 de julio de este año.

Cuestiones sobre el mecanismo especial de suspensión perfecta de labores

Existen dos grandes críticas al Decreto de Urgencia No. 038-2020-PCM. Por un lado, se cuestiona la falta de discriminación frente a entidades empleadoras que cuentan con gran capacidad financiera, ya que de esta manera no termina existiendo un trato “equitativo” entre el trabajador y el empleador.

Sobre ello, es verdad que las grandes empresas suelen tener más medios (activos diversos, efectivo, relaciones a largo plazo con inversores y bancos) para superar la crisis. Sin embargo, como Estado, a partir de un análisis costo-beneficio es más favorable el costo de aplicar la figura de suspensión perfecta (trabajadores no reciben sueldo y tienen garantía de la continuidad de un vínculo laboral) a la posibilidad de que las grandes empresas no puedan reducir costos y como consecuencia sean menos productivas. Con ello surge la siguiente pregunta ¿Qué impacto genera en la economía peruana el hecho de que las grandes empresas no usen la suspensión perfecta?

Según informes del Instituto Nacional de Estadística e Informática (en adelante, “INEI”), durante el primer bimestre del 2020, la economía peruana creció 3.4% (probablemente será el último mes del año en que la actividad económica registre datos positivos). De esta manera, la economía en febrero fue favorecida por la mayor producción del sector primario (4.25%), sector secundario (2.09%) y servicios (3.51%); además de otros siete sectores productivos que aportaron cerca del 60% del resultado global como minería e hidrocarburos (4.17%), comercio (2.51%), manufactura (5.27%), construcción (5.14%), alojamiento y restaurantes (4.77%)[2]. En ese sentido, es claro que los ingresos de la mayoría de las empresas que ocupan un gran peso en la economía del país han disminuido considerablemente sus ingresos; sobretodo las que tienen relación con el sector servicios (agencias de turismos, agencias de viajes, restaurantes), el sector comercio, sector construcción, entre otros.

Es más favorable el costo de aplicar la figura de suspensión perfecta a la posibilidad de que las grandes empresas no puedan reducir costos y como consecuencia sean menos productivas.

Jorge González Izquierdo, economista y profesor de la Universidad del Pacífico, por medio de una entrevista con el diario El Comercio, expresó, respecto de las empresas, que “los ingresos han bajado muy fuertemente; pero, sus costos no. Por consiguiente, las empresas, están teniendo un problema de liquidez y otro de solvencia, es decir: ponen en riesgo su existencia”. El economista menciona, además, que “en ese escenario, lo que haría un buen empresario es que si mis ingresos han bajado, para sobrevivir tengo que reducir mis costos, cosa que si se reduce mi margen no sea tanto. Y el principal determinante, aunque varía por sectores, es el costo del pago de planilla” Ello quiere decir que la salida para la subsistencia de una empresa, sea grande, mediana o chica, tiene tres caminos: bajar salarios, despedir empleados o usar la figura de la suspensión perfecta de labores.

Recordemos la suspensión perfecta, a comparación de otras figuras, es una alternativa que busca proteger el principio de continuidad  laboral, reforzando de esta forma la continuidad de la relación a través de una suspensión temporal. Siguiendo lo expuesto por Jorge Toyama[3], “bajo esta figura el trabajador cesa de prestar servicios a favor de su empleador pero únicamente de manera temporal y, además, si bien existe un cese momentáneo en la prestación de servicios  se  mantienen  los  deberes  contractuales  de  buena fe, lealtad y respeto mutuo”.

Por otra parte, esta medida paliativa alivia a los trabajadores formales dependientes del sector privado, quienes gozan de CTS y AFP. En ese sentido, Jorge Toyama, señaló en una entrevista al Diario Perú 21 que “el trabajador tiene la facultad de retirar su CTS, o, en su defecto, pedir el adelanto de su CTS de mayo y de julio; y también podrá retirar hasta 2000 soles de su AFP, a fin de compensar el periodo”[4].

Negar mecanismos como la suspensión perfecta termina conduciendo a lo que Nicholas Bloom, economista de la Escuela de Negocios para Graduados de la Universidad de Stanford, dice “No creo que nadie quiera ser el primero en recortar empleados; pero, si de cinco a diez empresas de alto perfil despiden a los trabajadores, puede ser como una represa que explota. Si las malas noticias continúan llegando, habrá una salida apresurada a medida que todos abandonen a los trabajadores[5]”.

Por otro lado, otra crítica que se hace al Decreto de Urgencia es la falta de capacidad a la verificación posterior que debe realizar la SUNAFIL, ya que se afirma que, al no discriminar entre entidades empleadoras, se amplía el margen de incapacidad del organismo. Sobre ello, en primer lugar, no debería existir un sinfín de solicitudes de suspensión perfecta, porque la medida está excepcionalmente regulada para empresas que detengan sus operaciones. En segundo lugar, estas verificaciones se suman a la lógica, en el sentido que se puede identificar fácilmente sectores en los que una empresa puede tener graves problemas económicos y riesgo de liquidación como consecuencia del COVID-19, por lo que no termina siendo complicada

Problemas relacionados con el Decreto de Urgencia N°038-2020-PCM

¿Qué sucede si al termino del Estado de Emergencia la situación no ha mejorado para la empresa? Tenemos tres escenarios: En el primero, la empresa no logra facturar, por lo que la relación laboral con el trabajador se ve terminada; el segundo, refleja la situación de una empresa recuperada, por lo que la suspensión perfecta termina su temporalidad y el trabajador se restablece; y, el tercero, evoca una empresa que aún no factura y está en situación de riesgo, por lo que necesitará seguir optando por la suspensión perfecta.

Sobre lo anterior, lamentablemente, con el marco regulatorio actual, no es posible “renovar” la extensión de la suspensión (recordemos que la presente medida solo abarca cuestiones relacionadas con el COVID-19) teniendo la empresa que acudir a un nuevo trámite ante el MTPE. Una solución posible, es la ampliación de la suspensión para aquellos casos que se sitúan en el tercer escenario antes expuesto.

Por otro lado, el Decreto de Urgencia No. 038-2020-PCM únicamente está acotado en la medida del régimen laboral general y el régimen especial de la microempresa, dejando de lado al gran porcentaje informal desprotegidos, es decir, no es una medida para la masa abrumadoramente mayoritaria de independientes formales e informales.

Por lo anterior, considero que las medidas anunciadas para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores por el brote del COVID-19 resultan adecuadas a excepción del sector informal en la medida que no solo permiten y garantizan la continuación del vinculo laboral entre el empleador y el trabajador, sino que fomentan y aseguran la continuidad de la productividad nacional. No obstante lo anterior, considero como necesario regular el marco legal actual (modalidad de suspensión perfecta) a fin de aliviar la carga de las empresas que no logren reactivar sus actividades dotándolas de  capacidad para mantener por un mayor espacio de tiempo la suspensión perfecta de labores.

[1] Cfr. Lora, German (2016). La suspensión de labores por caso fortuito y fuerza mayor: análisis legal y casuístico. En: Revista Ius Et Veritas. Nro. 52, p.271

[2] Información extraída de la Revista Semana Económica https://semanaeconomica.com/que-esta-pasando/articulos/pbi-peruano-crecio-383-en-febrero

[3]  Toyama Miyagusuku, Jorge. El Derecho Individual del Trabajo en el Perú, 461.

[4] Extracto de columna recogido del diario Perú21. https://peru21.pe/economia/suspension-perfecta-si-una-empresa-dice-estar-suspendida-pero-sigue-trabajando-se-debe-denunciar-afirma-laboralista-jorge-toyama-noticia/

[5] Traducción libre. Extracto de artículo recogido del “The Wall Street Journal”. https://www.wsj.com/articles/during-coronavirus-crisis-big-companies-display-largessbut-for-how-long-11584893891

Relacionados