IV.    Problemas del modelo peruano. 

4.1.     Violación del principio de mínima intervención.

El Derecho Penal debe observar, entre otros aspectos, el principio de última ratio o mínima intervención. Según este principio, la vía penal debe ser una última medida y “sólo debe intervenir en los casos estrictamente necesarios, es decir, cuando el problema o conflicto social no pueda resolverse con (otros) mecanismos (…) menos gravosos[22]».

Sin embargo, la inclusión de las prácticas explotativas viola este principio. Nuestro ordenamiento había reconocido que el libre mercado era el mecanismo de control idóneo puesto que, de aumentar uno abusivamente sus precios o reducir la cantidad producida, la demanda desatendida podía ser absorbida por otro competidor sin mayor problema. Y, si en la actualidad este mecanismo no estaba siendo suficiente, podía establecerse, antes que una sanción penal, una administrativa[23].

Por otro lado, este principio incluye también el principio de  fragmentariedad. Según el cual, de todas las “conductas lesivas, solo deben ser sometidas a represión penal las más graves[24]». En ese sentido, el criterio de medición de la gravedad se dará en función de los impactos de la conducta en la sociedad[25], y no de la condición subjetiva del autor. 

No obstante lo anterior, el nuevo artículo 232 viola este principio al no considerar, también, un criterio delimitador cuantitativo[26] para las conductas perseguibles en ambas sedes. De la redacción de este, se concluye que todas estas conductas serán reprimidas penalmente independientemente del grado de afectación que puedan traer. En el modelo anterior, esto se buscó evitar al establecer en el artículo 19 del Decreto Legislativo No. 701 que la persecución era respecto de las conductas “que hubieran generado graves consecuencias para el interés económico general[27]». Dejando de lado la vaguedad de la redacción, era rescatable el que se haya salvaguardado este principio al limitar la acción penal a aquellas conductas con los impactos más graves. 

Esto se hace más problemático cuando se entiende que la libre competencia recoge dos tipos de prohibiciones: las absolutas y las relativas[28], de acuerdo a su nivel de nocividad. Para las primeras, basta con que se compruebe la existencia de la conducta; pero para las segundas, adicionalmente, deberán probarse los efectos negativos reales o potenciales para la competencia y los consumidores.

Lo anterior, incluso, había sido identificado por el Indecopi, cuando señaló que las sanciones penales solo eran pertinentes para aquellas conductas “reconocidas tanto por la legislación como por la doctrina y la jurisprudencia como aquellas donde la naturaleza lesiva de la conducta no deja un mínimo margen de duda sobre su impacto negativo en los mercados y el bienestar de los consumidores[29]»; es decir, las prohibiciones absolutas[30]. Sin embargo, esta diferenciación fue ignorada y se decidió perseguir todas las conductas por la vía penal, incluso cuando unas de estas podrían no ser perjudiciales y dependerán de un profundo y cuidadoso análisis caso por caso. 

4.2.       El problema de la duplicación de la actividad probatoria.

Adicionalmente, la reincorporación del artículo 232 trae problemas prácticos que debieron tomarse en consideración. Este modelo mixto ya había “sido tratado en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH) en el caso A and B vs. Noruega, del 15 de noviembre de 2016. (Para) salvar la concurrencia de ambas facultades (al) sancionar un mismo hecho, (…) se entiende que ambas instituciones (…) no deben duplicar la actividad probatoria, precisamente para evitar doble procedimiento o que este sea contradictorio (…)[31]».

Sin embargo, la norma no ha atendido lo desarrollado por la experiencia comparada. Como se explicó, es plausible pensar que se seguirá un sistema de persecución paralelo, lo que implica que en ambas vías se tendrá el deber de valorar las mismas pruebas para llegar a una conclusión: la existencia o no de la conducta[32]. Esto, en el mejor de los casos, implica un aumento innecesario de carga procesal, a la cual, de por sí, ya atribuía sus demoras el Poder Judicial. Y, en el peor de los casos, abre la posibilidad a que, sobre los mismos medios probatorios, existan valoraciones que se contrapongan y solo terminen por construir un modelo de protección de libre competencia basado en incoherencia e impredecibilidad. 

Ambos problemas se agrandan al recordarse que se están sancionado las prohibiciones relativas. Las cuales exigen un análisis económico que evalúe “el mercado relevante (o) la posición de dominio de alguno de los posibles infractores, análisis que puede requerir no sólo experiencia técnica y recursos especializados, sino que es materia común de debate en las instancias de la sede administrativa y de la contencioso administrativa[33]». Un sistema de persecución paralela, así, podría generar espacios de análisis errados y mala aplicación normativa por parte del juez.

4.3.       El impacto sobre el Programa de Clemencia.

Por otro lado, previo a la reincorporación del artículo 232, el Indecopi, con la intención de reforzar la estrategia de detección y desarticulación de cárteles, impulsó el denominado “Programa de Clemencia”, conocido en otros países como “Delación Compensada”. Este programa se basa en la delación (confesión) oportuna de uno de los miembros de un cártel ante el Indecopi, a cambio de que se mantenga bajo confidencialidad su identidad, y se evalúe la reducción o exoneración de la multa, en la medida que su delación aporte a la desarticulación efectiva del cártel. 

Este programa estaba teniendo bastante éxito en el país[34], así como lo tuvo en las jurisdicciones más importantes en el mundo en materia de políticas de competencia. Es actualmente, la herramienta más eficaz para detectar y sancionar cárteles existentes, e, incluso, disuadir la formación de nuevos acuerdos anticompetitivos. Sin embargo, la penalización del “abuso de poder económico” trae consigo, antes que eficiencia, limitaciones en el ámbito de aplicación del programa. Esta norma podría desincentivar la colaboración de potenciales delatores que no tendrían garantizada la eximición de responsabilidad penal luego de entregar información al Indecopi. Es decir, la falta de obtención de beneficios en el proceso penal para quien delata genera que las personas tengan reparos en revelar información a la autoridad. Como bien señaló Carlos Patrón, autodelatarse respecto de una infracción administrativa podría implicar el reconocimiento de la responsabilidad penal[35].

Así, es necesario que se pueda regular un programa de clemencia compatible, que contemple tanto la vía penal como administrativa[36]. Caso contrario, este programa devendrá en una herramienta sin uso por la falta de incentivos para declarar.  

1. V.    Conclusión.

No negamos que un modelo mixto de sanción de los atentados contra la libre competencia puede representar una herramienta útil para el correcto funcionamiento de los mercados. Sin embargo, este no puede ser producto de una legislación improvisada, que no contemple un respeto a los principios penales y una correcta aplicación de la misma. 

Resulta apremiante, por lo expuesto, (i) que se precise que las prácticas explotativas y las prohibiciones relativas quedan fuera del tipo penal, y (ii) que se incorpore un criterio delimitador cuantitativo para solo sancionar las conductas más graves. Esto con la finalidad de salvaguardar el principio de mínima intervención. 

Asimismo, en nuestra opinión, es necesario (iii) regular correctamente la interacción que tendrá la autoridad administrativa con la judicial, para evitar una duplicidad de la actividad probatoria. (iv) Así como la construcción de un Programa de Clemencia trasversal a la vía penal y administrativa, que no convierta a este en una herramienta sin uso.