La salud pública y la economía, materias que suelen ser examinadas de manera independiente, han evidenciado su relación de interdependencia a propósito de los efectos del COVID-19. Por su parte, las transacciones económicas, como es el caso de las compraventas de acciones, se ven afectadas por la economía nacional y mundial. Teniendo  en consideración estas premisas básicas, es fácil llegar a una conclusión simplista respecto del mercado de fusiones y adquisiciones (en adelante, “M&A” por sus siglas en inglés) en tiempos de pandemia mundial: a menor nivel de salud pública, menor desarrollo económico, mayor incertidumbre para la toma de decisiones estratégicas, menor cantidad de transacciones económicas, y por ende, consecuencias altamente perjudiciales en el mercado de M&A. 

Si bien es cierto que el COVID-19 puede tener efectos negativos en distintos aspectos de la economía, todo cambio de escenario, sea positivo o negativo, acarrea la necesidad de ser resilientes para adaptarnos y aprovechar las nuevas oportunidades; y, por otro lado, satisfacer las nuevas necesidades. 

El presente artículo tiene como objetivo analizar ciertos aspectos que deben ser observados, tanto por las empresas como por los asesores legales, respecto de las transacciones de M&A dada la coyuntura actual.

Nuevas oportunidades

Estamos acostumbrados a relacionar el M&A con la bonanza económica, siendo este ampliamente reconocido como mecanismo esencial para el crecimiento inorgánico de las empresas compradoras. En este contexto, el objetivo principal de tanto el vendedor como el comprador es acceder al mayor beneficio económico de las sinergias a ser obtenidas al culminar la transacción.

No obstante, ante un escenario post-crisis caracterizado por situaciones de distress financiero en las compañías, se producirá un re-perfilamiento de las operaciones de M&A hacia las compras oportunistas. En efecto, el hecho de que la compañía objeto de la compraventa (en adelante, el “Target”) evidencie dificultades para lidiar con sus obligaciones financieras puede resultar una inversión atractiva para potenciales compradores que cuenten con espalda financiera[1]; toda vez que estos últimos se podrían beneficiar de un precio bajo por las acciones del Target , dado que gozan de un mayor poder de negociación al contar con la capacidad financiera para evitar que el Target entre en incumplimiento de sus obligaciones financieras (default).

Alcances del Due Dilligence

Antes de negociar la compra de un Target, los potenciales compradores realizan una auditoría legal (Due Dilligence) para identificar las potenciales contingencias del Target y reflejarlas en el precio a ser ofertado. Este proceso de revisión y análisis de información legal enmarca aspectos societarios, contractuales y financieros, laborales, ambientales, administrativos y procesales, entre otros.

Los potenciales compradores deberán considerar dentro de los aspectos laborales del Due Dilligence post-COVID-19 la efectividad de los protocolos de salud, especialmente para tratar con empleados de alto riesgo, así como el cumplimiento adecuado de las pautas de salud pública gubernamentales. Por otro lado, desde el punto de vista contractual se deberá prestar especial atención no solo a las cláusulas de cambio de control, sino también a la capacidad del Target de suspender sus obligaciones bajo contratos materiales en ejercicio de la cláusula de fuerza mayor en virtud de una eventual pandemia. 

Representations and Warranties 

En el marco de un contrato de compraventa de acciones (en adelante, el “SPA” por sus siglas en inglés), las declaraciones y garantías (en adelante, “R&W” por sus siglas en inglés) sirven para inducir a las partes a celebrar el SPA bajo la promesa de que si la declaración brindada es falsa, corresponderá una indemnización.

Como vimos en el apartado anterior, los compradores deberán dar mayor importancia a protocolos de salud en el trabajo y el cumplimiento de la normativa laboral pertinente. De igual manera, esto se verá reflejado en los R&W a ser exigidos al vendedor. Adicionalmente, será pertinente exigir R&W respecto de la continuidad del negocio en casos de pandemias, protocolos de emergencia y la capacidad de trabajo remoto[2]. Por otro lado, los vendedores deberán negociar la inclusión de calificadores (qualifiers) en dichos R&W para limitar su responsabilidad.

Cierres diferidos

En la mayoría de operaciones de M&A grandes, la firma del SPA se lleva a cabo antes del cierre de la transacción, debido a la necesidad de cumplimiento de ciertas condiciones precedentes (en adelante, “CPs”). En este periodo interino, el Target sigue siendo del vendedor; por ende, para asegurar el valor del negocio, es usual que se pacte que el Target deberá ser manejado de acuerdo al curso ordinario del negocio (ordinary course of business), según la definición incluida en el mismo SPA. Dada la incertidumbre generada por el COVID-19, y la necesidad de adaptación para subsistir, los vendedores deberán procurar tener cierto grado de independencia para realizar las operaciones necesarias en el Target para sobrellevar la crisis.

Por otro lado, las operaciones de M&A con cierre diferido incluyen, en su mayoría, una fecha límite para el cierre de la transacción (long stop date o drop-dead date), luego de la cual las partes están facultadas para terminar el contrato. Este cierre está condicionado al cumplimiento de CPs por parte del vendedor como del comprador.

Como consecuencia de la crisis generada por el COVID-19 en el Perú, ciertas CPs, como aquellas que necesiten ser elevadas a escritura pública, no se podrán llevar a cabo durante el aislamiento social obligatorio. Siendo ese el caso, podría resultar oportuno que, para casos futuros, las partes incluyan extensiones automáticas a la fecha límite para el cierre tomando en cuenta que las únicas CPs que no se han podido cumplir son aquellas directamente afectadas por la coyuntura, y, siempre y cuando, se realicen los esfuerzos necesarios para su cumplimiento[3].