La pandemia por el brote del virus SARS-CoV-2 ha puesto en manifiesto las brechas de infraestructura en el sistema sanitario, pero antes de ello, a través del Plan Nacional de Infraestructura para la Competitividad, el Estado peruano había calculado la existencia de una brecha de infraestructura de acceso básico en el corto plazo -5 años- de 117.183 millones de soles [3]. Asimismo, en el largo plazo -20 años- se estimó una brecha de infraestructura de acceso básico de 363.452 millones de soles [4].

A pesar de que OxI se presenta como una oportunidad para atender la crisis sanitaria y el cierre de brechas, es necesario revisar las últimas estadísticas para entender la situación actual y, a partir de ahí, proponer soluciones rápidas y eficientes en su marco institucional y regulatorio para recuperar la confianza de la empresa privada en este mecanismo.

Situación actual 

Desde el 2009, año de puesto en uso del mecanismo, hasta el 2014, la adjudicación de proyectos creció sostenidamente alcanzado ese último año 73 proyectos adjudicados con una inversión estimada de 670 millones de soles. Sin embargo, la cifra de proyectos disminuyó drásticamente desde el 2015, en comparación del año 2014, siendo el último reporte de proyectos adjudicados en el 2020 de 23, de acuerdo con la siguiente tabla:

Fuente y elaboración: Ministerio de Economía y Finanzas

Si bien de la tabla de observa que, en los años 2016 y 2017 el monto de inversión adjudicado ascendió a 957 y 968 millones de soles, respectivamente, cifras nunca alcanzadas, el número de proyectos adjudicados no repitió el éxito del año 2014.

En cuanto a la proyección de adjudicaciones para el 2021, ProInversión estima una adjudicación de por lo menos 40 proyectos que representen una inversión acumulada de 480 millones de soles, a pesar de los efectos de la pandemia. A la fecha, en lo que va de este año, se han adjudicado 12 proyectos con una inversión de 110 millones de soles aproximadamente[3]. 

La cuantificación de las adjudicaciones en el tiempo es la principal medición para entender el interés de la empresa privada en financiar y ejecutar proyectos de inversión pública a través de OxI. A esta medición se podría considerar otras variables como el número de nuevas empresas participantes, el monto de inversión reconocido a través de los Certificados de Inversión Pública Regional y Local – Tesoro Público (CIPRL) o de los Certificados de Inversión Pública Gobierno Nacional – Tesoro Público (CIPGN), en comparación a lo comprometido o el número de proyectos sometidos a algún tipo de mecanismo de solución de controversias (trato directo, conciliación o arbitraje). 

Oportunidades de mejora 

En los últimos años los esfuerzos por contar con un mecanismo maduro han sido importante, a modo de ejemplo, de forma general, podemos mencionar las siguientes:

–   Texto Único Ordenado de la Ley y su Reglamento, como la organización normativa a las diversas modificaciones o derogaciones realizadas en el tiempo.

–   Documentos estandarizados que ayudan a desarrollar adecuada y oportunamente la ejecución de los proyectos.

–   La Guía metodológica de Obras por Impuestos, herramienta para facilitar la compresión y aplicación del mecanismo.

–   La publicación a las consultas absueltas emitidas por el Ministerio de Economía y Finanzas (“MEF”) sobre las normas referidas a OxI.

–   La capacitación virtual en OxI por ProInversión.

Sin perjuicio de los importantes esfuerzos realizados por el MEF y ProInversión por encaminar la agilidad de OxI, resulta necesario plantear propuestas de mejora institucional y regulatoria para recuperar la confianza de la empresa privada, reducir los vacíos legales; así como, resolver eficientemente los problemas frecuentes que se presentan en la ejecución de los proyectos, entre otros. Las propuestas del corto plazo son las siguientes:

1. Adecuada priorización y empaquetamiento de proyectos

Priorizar proyectos a través adecuados estándares técnicos, con impacto económico y social, que reduzcan el cierre de brechas. De igual forma, empaquetar proyectos por entidad pública para una eficiente ejecución del gasto y ejecución simultánea.

 2. Crear equipos de OxI en cada entidad pública responsables de la gestión integral del mecanismo.

El inicio y fin del proyecto debe estar acompañado de un equipo especializado que no confunda este mecanismo con las disposiciones de contratación pública. Ello, también incluye la capacitación constante a los funcionarios de las entidades del gobierno nacional, subnacional y universidades públicas.

Asimismo, la especialización de los órganos de control en la emisión del informe previo y control posterior.

3. Actualizar la normativa de OxI de acuerdo con las consultas absueltas por el MEF. 

La Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada del MEF emite opinión vinculante, exclusiva y excluyente sobre la interpretación y la aplicación de la normativa de OxI. Resulta necesario actualizar la normativa con el objeto de incluir las consultas absueltas.

4. Reforzar la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones funcionales previstos en la Ley, su Reglamento y el convenio de inversión pública. 

En cualquier relación humana, pero sobre todo las jurídicas, se tiene la expectativa que la otra parte cumpla con sus obligaciones, OxI no escapa de esa expectativa. Hoy en día es indispensable que, así como la empresa privada tiene ciertos candados en la ejecución del proyecto, la entidad pública -como institución- y sus funcionarios tengan medidas concretas de sanción por incumplimiento.

5. Facultar a la Dirección General del Tesoro Público del MEF la emisión del CIPRL ante la solicitud de la empresa privada. 

Cualquier empresa que apuesta por el mecanismo buscar la recuperación de su inversión a través de los certificados.

La norma prevé que la empresa privada pueda solicitar su emisión al MEF, pero en la práctica, aún cuando el proyecto cuenta con las conformidades respectivas, el MEF deriva la solicitud a la entidad pública para su atención. En resumen, el MEF se encuentra impedido de emitir el CIPRL a sola solicitud de la empresa privada.

6. Disponer el consentimiento ante la falta de pronunciamiento de la entidad pública. 

La normativa prevé determinados plazos para que la entidad pública se pronuncie a una solicitud de la empresa privada (aprobación de valorizaciones, sustitución del ejecutor o sus profesionales, ejecución de mayores trabajos de obra) pero no dispone qué sucede si la entidad pública no se pronuncia en el plazo previsto. Incorporar el consentimiento en dichos procedimientos traería consigo que la entidad pública, con el objeto de evitar el consentimiento, se pronuncie oportunamente.

7. Inclusión de la Junta de Resolución de Disputas

Su incorporación en el marco legal permitiría tener un panel de expertos técnico que puedan prever y resolver conflictos durante la ejecución del proyecto.

8. Especificación de la cláusula arbitral 

Los convenios de inversión suscritos deben contener en su cláusula arbitral elementos esenciales como la institución arbitral y el número de árbitros (árbitro único o tribunal arbitral).

Estas medidas son algunas de las muchas que se han podido escribir en los últimos años a fin de ser incluidas en el corto plazo para una eficiente ejecución del mecanismo. La empresa privada busca recuperar la confianza y para ello, más que gestos políticos, se deben implementar medidas concretas para revertir los últimos resultados expuestos.