La reanudación de las actividades laborales presenciales nos obliga a evaluar las posibles contingencias penales que pueden tener los empleadores por no adoptar las normas de seguridad en salud dadas por el Gobierno para la prevención y contención del COVID-19.

Para ello, debemos remitirnos necesariamente a las disposiciones contenidas en laLey N° 29783 – Ley de seguridad y salud en el trabajo y su Reglamento, las cuales asignan al empleador la gestión de los riesgos laborales, debiendo implementar medidas orientadas a identificar, prevenir y mitigar los principales riesgos laborales para la salud y seguridad de los trabajadores, el empleador y otros. La protección de los trabajadores frente a los riesgos relacionados con el COVID-19 debe considerarse como un riesgo laboral, más aún, en los casos en que la propia naturaleza de la actividad laboral supone un riesgo de contagio. Sin embargo, la citada Ley también impone al trabajador una serie de obligaciones en la gestión de riesgos laborales, siendo por tanto, la seguridad laboral una tarea que compete a ambas partes, en la relación laboral.

En cuanto a contingencias penales por la omisión de estas normas, nuestro Código penal contempla en su Título IV, los Delitos contra la libertad de trabajo, sancionando a quienes infrinjan normas que contemplan derechos laborales. En este contexto, el artículo 168-A de este código sanciona al que de manera deliberada infrinja normas de seguridad y salud en el trabajo, estando legalmente obligado a cumplirlas, y con ello ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores de forma grave.

El artículo 168-A del Código penal fue modificado el 30.12.19., mediante Decreto de Urgencia 044-2019, que establece medidas para fortalecer la protección de salud y la vida de los trabajadores, cuya dación se atribuye a los cuestionamientos que se hicieron al tipo penal ante la muerte de un trabajador en un local de la empresa McDonald’s, aparentemente, a consecuencia de la omisión de normas de seguridad y salud laboral. Con su modificación, este delito retomó básicamente el texto original incorporado en la legislación penal por la Ley 29783- «Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo», de fecha 20.08.11., siendo lo más significativo que, para su configuración ya no se requiere el emplazamiento de la autoridad administrativa competente al empleador, comunicándole que viene incumpliendo normas de prevención de seguridad y salud en el trabajo y lo conmine a adoptar las medidas de seguridad correspondientes, lo cual implicaba que lo que se sancionaba era la desobediencia ante el requerimiento. Ahora, el tipo penal se configura sin requerimiento previo; lo que debe determinarse es, si la infracción de la implementación y control de las medidas de seguridad laboral a las cuales se está obligado, puso en peligro la vida, salud o integridad física de los trabajadores, de forma grave.

La otra modificación de este tipo penal fue la eliminación del texto que señalaba la exclusión de responsabilidad penal del empleador cuando la muerte o lesión grave del trabajador derivaba de la inobservancia de las normas de seguridad y salud por parte del propio trabajador. Sin embargo, esto no supone que la norma actual desconozca per se la exclusión de responsabilidad del empleador en tales casos, conforme veremos más adelante. Asimismo, debe considerarse que tampoco se configura este delito con cualquier infracción de la normatividad en materia de seguridad laboral, sino solo cuando la infracción ponga en peligro la vida, integridad o salud de los trabajadores o genere una lesión de forma grave (principio de ofensividad del bien jurídico), de lo contrario, el comportamiento antijurídico merecerá sólo sanciones administrativas (principio de mínima intervención). También debe tenerse claro que para que se configure el tipo penal la puesta en peligro o el resultado lesivo debe corresponder necesariamente a la infracción de la normatividad (nexo de causalidad).

Con estas consideraciones preliminares, veamos los elementos de este tipo penal, que tiene una estructura compleja.

I.                      La responsabilidad penal del empleador y los delegados

1.1.  El tipo penal analizado es imputable a quien está obligado a adoptar las medidas de prevención de riesgos laborales (delito especial). El encargado de la adopción de tales medidas es el empresario o empleador, quien por mandato de la Ley de Seguridad y Salud en el trabajo es el principal responsable del sistema de gestión de la seguridad y salud laboral. Tal responsabilidad deriva de su deber especial de garantía que nace del ejercicio previo de su libertad para emprender una actividad productiva generadora de riesgos, que lo obliga a prevenir y controlar las fuentes de riesgo en su actividad empresarial, debiendo adoptar medidas para evitar o mitigar la producción tales riesgos, protegiendo la integridad física, la salud y la vida a sus trabajadores, y de terceros.  Consecuentemente, el empleador debe adaptar sus deberes de garantía a la situación que atravesamos por la propagación del COVID -19, actualizando tales deberes según la forma de organización de la empresa, reorganizando sus estructuras para prevenir riesgos sanitarios de este tipo. 

1.2.  Ahora bien, en una empresa mínimamente compleja el deber de garante del empresario es delegado a otras personas,  pudiendo esta delegación recaer en personas ajenas a la empresa.

La delegación es fundamental en el análisis de la imputación penal, por lo que corresponde delimitarse sus efectos y precisarse los requisitos para su realización efectiva.  La primera consecuencia de la delegación es que genera una nueva posición de garantía en el delegado. Pero, ello no libera al delegante de su deber de garante, pues, lo que ocurre es que se modifica el contenido de ese deber, que pasa a ser de vigilancia. En el contexto de la pandemia, el empleador-delegante deberá cumplir con las normas establecidas, implementando  las medidas impuestas para minimizar el riesgo de contagio y ser diligente en el control de su cumplimiento por parte de sus delegados; si estos no cumplen con la gestión delegada, debe corregir al delegado o sustituirlo.  Este deber de control debe ejercerse de manera adecuada y razonable, planteándose determinados estándares que consideren el tipo de actividad, el grado de riesgo, la dificultad de su control, la cualificación y la experiencia del delegado.

1.3.  Para que la delegación surta sus efectos, es necesario que tanto delegante como delegado asuman libremente esta transacción. La delegación no exige formalidades, pero sí un contenido material; es decir que, el delegado debe tener la suficiente capacidad para serlo y debe dotársele del dominio necesario para el ejercicio de la tarea delegada. De no concurrir estos elementos la delegación no se considerará realizada y el deber de seguridad permanecerá íntegramente en el delegante.

Es importante acotar que, en la delegación el empleador deberá aprovechar el reenvío de información producto de la vigilancia de la gestión delegada para verificar si la forma de organización empresarial es idónea para la contención de los riesgos y de no ser así, reorganizar y mejorar las medidas. 

1.4.  Debe considerarse que, la determinación de responsabilidad penal por el incumplimiento o infracción de normas de seguridad laboral no está al margen del principio de responsabilidad por el hecho propio, por lo que, el análisis de dicha responsabilidad debe orientarse a identificar al responsable de la conducta, quien por lo general es un funcionario de dirección y mando en la empresa, del área de prevención laboral. Pero, lo relevante no es el cargo con el que estos figuren en el organigrama de la empresa sino la función que desempeñan en la gestión de seguridad, por la cual están obligados a cumplir y hacer cumplir las normas elementales de seguridad, bien sea en la implementación de medidas o en el control de estas. Es recomendable que en el manual de funciones de la empresa, donde se asignan competencias, se especifique en forma detallada a quién le corresponde hacer qué en esta materia. Por otra parte, la responsabilidad penal por este delito puede ser compartida.

1.5.  En lo que toca a la persona jurídica en hechos de esta naturaleza, nuestra legislación no le atribuye responsabilidad penal; sin embargo, pueden ser pasibles de las consecuencias accesorias establecidas en el artículo 105° del Código penal, las cuales constituyen sanciones administrativas que van desde la imposición de multas, suspensión de actividades e incluso disolución de la sociedad, siempre y cuando el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo. Además, la empresa puede asumir solidariamente con el condenado, el pago de la reparación civil proveniente del delito, siempre que en la investigación penal se le haya constituido como tercero civilmente responsable.

II.        La infracción deliberada de las normas de prevención en seguridad laboral como elemento subjetivo del delito 

2.1.   El artículo 168-A del Código penal, es lo que se denomina una ley penal en blanco, lo que implica que para determinar la conducta sancionada debe remitirse a otras disposiciones legales extrapenales. En este caso, debemos remitirnos a la Ley 29783 y su reglamento y, a la normativa o reglas específicas de seguridad laboral según el sector de que se trate. Conforme se ha señalado, la citada Ley plantea el deber de garante predominante del empleador en la gestión de los riesgos laborales de su actividad, obligándolo a implementar un sistema de gestión con en el que se pueda identificar, prevenir, contener y mitigar los principales focos de riesgo.

2.2.   Este delito sanciona a quien «de forma deliberada» incumple las normas de seguridad y salud laboral.  Partiendo de que el empleador tiene la gestión de riesgos en la actividad laboral, debe garantizar la seguridad y salud de sus empleados en relación a los focos de riesgo. La Ley señala una serie de disposiciones para prevenir y contener estos riesgos, de las cuales el empleador no solo tiene conocimiento, sino que está obligado a acatar. La no adopción de dichas normas implica una infracción deliberada de su deber; por tanto, se asume que el empleador actúa de forma deliberada, al ser manifiestamente indiferente en el cumplimiento de tales normas laborales, con pleno conocimiento de que con ello crea un riesgo a la integridad de sus trabajadores, que es lo que la ley pretende evitar. De modo que, el empleador responde penalmente por esta conducta.  Como es de público conocimiento, en el marco de la situación de emergencia causada por la pandemia, el Gobierno peruano viene dictando paulatinamente normas sanitarias que comprenden actividades laborales, respecto de las cuales el empleador no puede sustraerse, debiendo implementar en su actividad laboral tales normas, bajo riesgo de que se le impute este delito.

III.                    La creación de peligro inminente de forma grave

3.1.   El tipo penal comentado contempla una forma básica (en su primer párrafo) y una forma agravada (en su segundo párrafo). En su forma básica este delito se perpetra con la sola puesta en peligro de los bienes protegidos por la omisión del cumplimiento de las normas de seguridad (delito de peligro concreto). Pero, para su configuración no basta que el empleador, en forma deliberada, adopte una actitud de indiferencia a las normas de seguridad y salud laboral, sino que esta debe crear un peligro real y actual para la vida, salud o integridad física de los trabajadores.  Además, este delito precisa que la puesta en peligro debe tener connotación de inminente y de forma grave, lo cual el análisis a un contexto de subjetividad y discrecionalidad.

El peligro inminente, sugiere que su concreción debe configurar algo muy cercano a la lesión. Por otra parte, cuando la norma señala que esta puesta en peligro inminente se de en forma grave, se trata de una situación que determina que las condiciones de seguridad laboral aparezcan totalmente disminuidas; sin embargo, ambos supuestos del tipo penal pueden conducir a interpretaciones subjetivas y antojadizas. La configuración de tales elementos deberá determinarse analizando en cada caso las circunstancias y la actividad laboral en concreto, lo cual, el juzgador deberá realizar con extremo cuidado, motivando debidamente la resolución judicial respectiva.

En lo concerniente a la consideración de una lesión como grave, el Código penal establece criterios para su determinación en su artículo 121°, señalando como tales, aquellas que pongan en peligro inminente la vida de la víctima, las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente o causan cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera veinte o más días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o se determina un nivel grave o muy grave de daño psíquico, entre otros supuestos.

3.2.   El segundo párrafo del artículo 168-A del Código penal contempla la forma agravada del tipo, en la cual, para su configuración debe verificarse un daño concreto, causado por lainobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo (delito de resultado de lesión), esto es, la muerte del trabajador o terceros o una lesión grave, resultado que el agente pudo prever. La posibilidad de que el autor del delito pueda haber previsto el resultado, está en relación directa con la actividad laboral riesgosa y la no adopción de medidas de seguridad y salud dispuestas para su contención, lo cual dependerá en cada caso de la actividad laboral desarrollada.

Sin embargo, como se ha señalado, el deber de garantía del empresario respecto de los riesgos de su actividad  empresarial comprende también la evitación de riesgos a terceros ajenos a la actividad empresarial, como por ejemplo,  evitar que la misma actividad laboral contamine el aire afectando a la población cercana a la empresa. De no cumplir con las normas al respecto, tendrá responsabilidad por los efectos de esta omisión. En el marco de la pandemia es obligación de los empleadores adoptar las medidas adecuadas, facilitando los medios y equipos de seguridad para la protección de la salud de sus trabajadores, pero además, tales medidas deben prever los riesgos de contagio que puede provocar daños a terceros. De modo que, es preciso mejorar o complementar la planificación preventiva para incluir el riesgo pandémico, siendo recomendable contactar con los servicios de prevención de los que se disponga a fin de no incurrir en responsabilidad.