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Ximena Calderón

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha cursado estudios de Regulación y Competencia y Derecho Administrativo Sancionador en la Universidad de Valladolid. Tiene práctica en las áreas de Regulación Económica, Regulación en Energía, Infraestructura y Telecomunicaciones, Concesiones y Derecho Administrativo. Cuenta con un nivel fluido de inglés, así como de francés.

Sin duda el Estado de Emergencia Nacional, declarado el pasado 15 de marzo por el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM (“DS 044”) como consecuencia de la propagación del COVID-19, y las medidas regulatorias que se han aprobado como resultado de esta declaratoria, han puesto nuevamente los reflectores sobre los servicios públicos (“SSPP”).

Nuestra Constitución declara expresamente que el Estado actúa en las áreas de SSPP[1] y, aunque el marco legal no establece las condiciones o requisitos para calificar un bien dentro de esta categoría, sabemos por pronunciamientos del Tribunal Constitucional que éstos se caracterizan por su naturaleza esencial, necesaria continuidad, regularidad o estándar mínimo de calidad y la necesidad de que se presten en condiciones de igualdad[2].

Siendo ello así, no cabe duda de que el ordenamiento jurídico reconoce la importancia de los SSPP para la ciudadanía, razón por la cual adquieren especial relevancia en una situación de emergencia como la actual, en la que se restringen derechos constitucionales como el libre tránsito. Esto ha quedado claro en el DS 044, que garantiza textualmente la continuidad de los SSPP (agua, energía eléctrica, gas, telecomunicaciones, entre otros[3]).

Al respecto, dada su naturaleza, el régimen ordinario debería garantizar en condiciones normales el cumplimiento de las características de los SSPP. De hecho, existen en nuestro ordenamiento jurídico una serie de disposiciones que garantizan su prestación en situaciones de emergencia. A manera de ejemplo, en materia de gas natural, existe un decreto supremo que regula la prioridad en la asignación de este recurso en situaciones que pongan en emergencia el abastecimiento de gas natural en el país[4]; o, en materia de telecomunicaciones, existe un sistema de comunicaciones en situaciones de emergencia[5].

Sin perjuicio de ello, como ha sucedido en los demás países que también se han visto afectados por esta pandemia, el Estado peruano ha considerado necesario aprobar una serie de medidas regulatorias que complementen los mecanismos ya establecidos en el ordenamiento jurídico. Estas medidas pueden clasificarse de muchas formas, pero para efectos del presente artículo, se ha optado por dividirlas en dos grupos.

Un primer grupo de medidas han estado destinadas a garantizar la prestación de los SSPP, enfocándose en su acceso y continuidad. Entre otras, se destacan el establecimiento de facilidades de pago a una determinada categoría de usuarios[6], la prohibición de suspensión o baja del servicio de telecomunicaciones por falta de pago[7], obligación de presentar planes de contingencia adicionales para asegurar la continuidad del servicio de energía eléctrica durante el Estado de Emergencia[8], asignación temporal de espectro radioeléctrico a concesionarios de telecomunicaciones[9]; disposiciones de promoción del uso de la capacidad de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica que utilizan instituciones públicas[10], régimen excepcional que facilita el despliegue de infraestructura de telecomunicaciones[11].

Si bien se han mencionado algunos ejemplos, del conjunto de medidas aprobadas, se puede advertir que la regulación ha sido mayor en materia de telecomunicaciones. Al respecto, es indiscutible su especial relevancia en la medida que éstas han permitido el funcionamiento de las entidades públicas y privadas durante el aislamiento social obligatorio, a través del trabajo remoto y la digitalización de trámites y servicios[12]. En esa línea, se observa un OSIPTEL que, a comparación de los otros organismos reguladores, ha estado mucho más activo en el diseño y aprobación de normativa, habiendo aprobado el mes pasado disposiciones para el reinicio de actividades de las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones[13].

De otro lado, existe un segundo grupo de medidas dirigidas a las empresas prestadoras de SSPP. Entre otras, se puede mencionar la ampliación de vigencia de títulos habilitantes[14], la inaplicación de normas de calidad de los SSPP[15], excepciones al cumplimiento de determinadas obligaciones contenidas en normas sectoriales[16], prórroga de plazo para el cumplimiento de obligaciones económicas[17], flexibilización de requisitos en materia de despliegue de infraestructura de telecomunicaciones[18].

Es importante tener en cuenta de que estas medidas recaen en empresas que prestan los SSPP en virtud de contratos de concesión suscritos con el Estado, que no solo les aseguran el retorno de su inversión a través de garantías estatales y/o tarifas que pagan los usuarios de estos servicios, sino también regulan mecanismos que pueden activar frente al Estado en caso de vulneración de tales derechos.

Considerando ello, el Estado debería evaluar con mayor detenimiento el impacto que tendrán las medidas regulatorias aprobadas en la ejecución de estos contratos de concesión. Una disposición que se apruebe sin tener en cuenta sobre todo un análisis costo-beneficio, podría originar la activación de los mecanismos compensatorios regulados en estos contratos (cláusulas de equilibrio económico-financiero o de ingresos mínimos garantizados, por ejemplo) y, en el peor de los casos, el inicio de controversias contra el Estado. En cualquier caso, se generarán altos costos que afectarán la economía y, con ella, a los mismos usuarios que se buscaba beneficiar con la aprobación de estas medidas.

A manera ilustrativa, conviene mencionar dos situaciones concretas. Durante las primeras semanas del Estado de Emergencia, se generó una discusión en los medios de comunicación[19] en torno a la posibilidad de que se condonen las deudas por recibos/facturas de SSPP, emitidos durante el Estado de Emergencia, incluso se presentó un proyecto de ley con el objetivo de suspender por dos meses el cobro de determinados SSPP[20].

Una disposición que se apruebe sin tener en cuenta sobre todo un análisis costo-beneficio, podría originar la activación de los mecanismos compensatorios regulados en estos contratos (cláusulas de equilibrio económico-financiero o de ingresos mínimos garantizados, por ejemplo) y, en el peor de los casos, el inicio de controversias contra el Estado

Si bien a la fecha no se han aprobado disposiciones de esta naturaleza, habiéndose optado más bien por medidas destinadas al fraccionamiento de las facturas, es importante tener en cuenta que las tarifas que pagan los usuarios a través de éstas no solo se han calculado considerando un beneficio económico a favor del concesionario, sino que también están destinadas a financiar otros costos asociados a la prestación del SSPP, como son por ejemplo la inversión en la infraestructura, la operación y mantenimiento de la infraestructura, costos asociados al usuario (emisión y reparto de facturas), entre otros, dependiendo de los conceptos reconocidos en el respectivo contrato de concesión y la regulación aplicable. Se trata además de tarifas que han sido fijadas por el regulador con el objetivo de que el concesionario recupere su inversión en el plazo de vigencia de su contrato de concesión, de tal manera que cualquier disposición normativa que afecte la cadena de pagos al concesionario podría conllevar una ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y, consecuentemente, la activación de los mecanismos contractuales previamente mencionados.

Al respecto, el debate en torno al pago de los recibos por concepto de SSPP no ha terminado aún. El pasado 9 de junio, se ha presentado un proyecto de ley para que se apruebe un subsidio extraordinario a la tarifa total mensual del consumo del servicio eléctrico por un valor del 50% del total del recibo de aquellos usuarios en situación de pobreza o pobreza extrema[1]. Frente a la posibilidad de ocasionar una ruptura en la cadena de pagos, trasladando los costos de la prestación del SSPP íntegramente al concesionario, el subsidio se presenta como una alternativa menos gravosa que no parece diferir en gran medida de lo que ya viene implementando el Estado a través de los subsidios monetarios aprobados a favor de hogares en condición de pobreza[2], uno de los cuales comúnmente se ha denominado “bono familiar universal”[3]. Siguiendo esta línea, se podría considerar al subsidio propuesto como un “bono” con un fin predeterminado: el pago de los recibos por concepto de SSPP. En esa línea, un adecuado análisis costo-beneficio, que no se limite a señalar que “el beneficio social es lo más resaltante en comparación al costo económico”[4], sino que compare las alternativas para conseguir el mismo objetivo (minimizar la afectación económica de la suspensión de actividades a los hogares más necesitados) podría llevar a optar por el subsidio propuesto.

También es importante mencionar el caso de la Ley N° 31018, que suspende el cobro de peajes en la red vial nacional, departamental y local concesionada, con el objeto de evitar el contacto con los usuarios y cumplir con el aislamiento social obligatorio del Estado de Emergencia. Esta ley fue ratificada por el Congreso a pesar de que el Poder Ejecutivo la observó, advirtiendo que afectaba directamente contratos de concesión que regulan distintos mecanismos compensatorios que pueden ser activados y que podrían significar consecuencias económicas significativas para el Estado[5]. En cualquier caso, el pasado 10 de junio, se publicó que el Tribunal Constitucional admitió una demanda de inconstitucionalidad contra esta ley presentada por el Poder Ejecutivo[6].

Para estos efectos, convendría recordar que apenas en mayo de este año se anunció que la Municipalidad de Lima había perdido un arbitraje contra la concesionaria Rutas de Lima por la anulación del peaje Chillón en Puente Piedra, por lo que dicha entidad deberá pagar la suma de S/ 230 millones[7]. Este es un vistazo muy ilustrativo de lo que ocurrirá si se persiste con aplicar la Ley N° 31018 y, en general, aprobar normas de este tipo. En este caso, se puede observar que esta ley no se sometió a un adecuado análisis costo-beneficio en el que se evalúe el impacto que puede generar en los agentes económicos obligados a cumplir con estas medidas (limitándose únicamente a señalar que “esta iniciativa es temporal y no representa ningún costo al Estado”[8]), lo que es indispensable en un país en el que la prestación de los llamados SSPP económicos por la doctrina administrativa (como la energía, transporte, telecomunicaciones) es administrada por empresa privadas.

En esa línea, esta pandemia ha generado nuevos y mayores costos en materia de seguridad y salud que se han adicionado a la prestación de los SSPP y se mantendrán incluso después de finalizado el Estado de Emergencia, por lo que el Estado deberá evaluar las alternativas que ofrece el marco legal y los contratos de concesión vigente para trasladar de forma equitativa estos costos entre los agentes económicos (que incluyen tanto a los concesionarios como a los usuarios de SSPP).

En este contexto, sería productivo observar y evaluar las medidas adoptadas por otros Estados. Por ejemplo, en España se ha reconocido la posibilidad de que en los contratos públicos de obras el concesionario solicite el restablecimiento del equilibrio económico financiero a través de una ampliación hasta un máximo de 15% del plazo de vigencia inicial de su respectivo contrato o la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en dicho contrato[9].

Ciertamente, esta pandemia representa un gran desafío para el Estado y en el camino de nuestro regreso a la llamada “nueva normalidad” no se debe perder de vista que existe un escenario post Estado de Emergencia en el que se seguirá necesitando la participación de los concesionarios para la prestación de los SSPP.

[1] La fecha de elaboración de este artículo es el 18 de junio de 2020.

[1] Constitución Política del Perú de 1993

Artículo 58.- Economía Social de Mercado La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

[2] Sentencia del 05 de octubre de 2004, del Expediente N° 0034-2004-PI-TC. Considerando 40. Disponible en:

https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00034-2004-AI.pdf

[3] Decreto Supremo N° 044-2020-PCM

Artículo 2.- Acceso a servicios públicos y bienes y servicios esenciales 2.1 Durante el Estado de Emergencia nacional, se garantiza el abastecimiento de alimentos, medicinas, así como la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios y otros establecidos en el presente Decreto Supremo. (…)

[4] Decreto Supremo que establece el mecanismo de racionamiento para el abastecimiento de gas natural al mercado interno ante una declaratoria de emergencia – Decreto Supremo N° 017-2018-EM.

[5] Instituto Nacional de Estadística e Informática.

[6] Decretos de Urgencia N° 035-2020, 036-2020 y 062-2020.

[7] Resoluciones N° 035-2020-PD-OSIPTEL, 043-2020-PD-OSIPTEL y 067-2020-CD/OSIPTEL.

[8] Resolución Viceministerial N° 011-2020-MINEM/VME.

[9] Decreto Legislativo N° 1478.

[10] Decreto Legislativo N° 1502.

[11] Decreto Legislativo N° 1477.

[12] Resolución Ministerial N° 103-2020-PCM que aprueba los “Lineamientos para la atención a la ciudadanía y el funcionamiento de las entidades del Poder Ejecutivo, durante la vigencia de la declaratoria de emergencia sanitaria producida por el Covid-19, en el marco del Decreto Supremo N° 008-2020-SA”.

[13] Resolución N° 42-2020-PD/OSIPTE.

[14] Decretos Legislativos N° 1497 y 1500.

[15] Decretos de Urgencia N° 035-2020 y 036-2020.

[16] Decreto Supremo N° 008-2020-EM.

[17] Resolución N° 031-2020-OS/CD y Decreto Supremo N° 010-2020-MTC.

[18] Resolución N° 048-2020-CD/OSIPTEL

Véase:

https://larepublica.pe/sociedad/2020/04/28/dirigentes-de-puno-y-juliaca-piden-exonerar-pago-de-servicios-basicos-lrsd/ (28.04.2020)

https://andina.pe/agencia/noticia-coronavirus-proponen-suspender-pago-agua-luz-y-otros-servicios-790130.aspx (26.03.2020)

[19] Proyecto de Ley N° 4894/2020-CR. Disponible en:

http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL04894_20200324.pdf

[20] Proyecto de Ley N° 5472/2020-CR, página 8.

[21] Aprobados por Decreto de Urgencia N° 027-2020 y 052-2020.

[22] Aprobado por Decreto de Urgencia N° 052-2020.

[23] Proyecto de Ley N° 5472/2020-CR. Disponible en:

http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL05472-20200609.pdf

[24] Oficio N° 043-2020-PR del 29 de abril de 2020, página 3. Disponible en:

http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Observacion_a_la_Autografa/AUOB04951-20200429.pdf

[25] Disponible en:

https://laley.pe/art/9809/tc-admite-demanda-de-inconstitucionalidad-contra-ley-que-suspende-el-cobro-de-peajes

Al respecto, el 17 de junio de 2020 se publicó en los medios de comunicación que se habían dictado medidas cautelares que suspenden los efectos de esta ley. Disponible en:

https://rpp.pe/politica/judiciales/deviandes-poder-judicial-suspende-efectos-de-la-ley-que-exonera-cobro-de-peajes-en-caso-de-la-concesionaria-noticia-1273947

https://gestion.pe/economia/vuelve-el-cobro-de-peajes-concesionarias-viales-ganan-primera-batalla-legal-noticia/

[26] Disponible en:

https://elcomercio.pe/lima/municipalidad-de-lima-pierde-arbitraje-y-debera-pagar-s-230-millones-a-rutas-de-lima-por-anular-peaje-de-puente-piedra-nndc-noticia/

[27] Proyecto de Ley N° 4951/2020-CR, página 9. Disponible en:

http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL04951_20200330.pdf

[28] Real Decreto-ley 8/2020, Artículo 34. Disponible en:

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-3824#:~:text=Real%20Decreto%2Dley%208%2F2020,%C2%AB%20BOE%20%C2%BB%20n%C3%BAm.