Mediante Resoluciones No. 0219-2018/SPC-INDECOPI y 0243-2018/SPC-INDECOPI del 2 y 7 de febrero respectivamente, la Sala Especializada en Protección al Consumidor del INDECOPI (“Sala”) resolvió, entre otras cosas, que la restricción consistente en la prohibición de ingresar a las salas de cine con productos alimenticios adquiridos fuera de los mismos, constituye una cláusula abusiva de eficacia absoluta. Ello en tanto limitaría el derecho del consumidor a elegir libremente entre productos y servicios idóneos y de calidad. Dichos pronunciamientos han llamado la atención de los medios y de diversos especialistas, por cuanto contrapondría los derechos del consumidor contra los de la empresa (en cuanto a la libre determinación de su modelo de negocio); sin embargo, poco se ha dicho sobre el fundamento que explicaría el fallo de la autoridad de competencia.       

Efectivamente, más allá de la polémica por la decisión adoptada por el INDECOPI, la interpretación efectuada por la Sala debe invitar a cuestionarnos sobre lo que constituye una cláusula abusiva y si nos encontramos ante dicho supuesto en el presente caso. El Código de Protección y Defensa del Consumidor señala que, en los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, se consideran cláusulas abusivas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, colocan al consumidor en una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos.

En buena cuenta, la cláusula será abusiva si (i) no ha existido negociación respecto a su contenido entre consumidor y proveedor; y, (ii) si la misma incorpora una desproporción o desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor. Teóricamente, la regulación de dichas cláusulas en materia de protección al consumidor responde a que, sobre todo en el mercado de contratación masiva, si bien los consumidores tienen libertad de contratar, determinando con qué proveedor hacerlo, no cuentan con la libertad de definir el contenido de sus estipulaciones contractuales –a las cuales se adhieren o aceptan–, siendo necesario el establecimiento de un estándar mínimo de calidad contractual. Es por ello que el Código de Protección y Defensa del Consumidor contiene un listado taxativo de determinadas cláusulas cuyo contenido es considerado per se abusivo, las cuales son denominadas cláusulas abusivas de ineficacia absoluta, y por tanto son inexigibles a los consumidores. Tal es el caso, precisamente, en el que habría sido clasificada la situación relacionada con los cines, y fue materia de la denuncia administrativa presentada.

El INDECOPI ha considerado que la prohibición de ingresar a las salas de cine con productos alimenticios adquiridos fuera de los mismos, constituye una cláusula abusiva de ineficacia absoluta recogida por el artículo 50 e) del Código de Protección y Defensa del Consumidor, referido al supuesto de las cláusulas que excluyan o limiten derechos legales reconocidos a los consumidores. El derecho del consumidor excluido o limitado, según la Sala, sería el derecho a elegir libremente entre productos y servicios idóneos y de calidad, reconocido por el artículo 1.1 f) del mismo cuerpo normativo.

Para la Sala, dicha restricción obliga a los consumidores a aceptar la condición consistente en adquirir al interior de los cines los productos alimenticios que éstos ofrecen, si se desea ingresar a los mismos, lo cual se agrava considerando la calidad de los alimentos ofertados. Esta restricción constituiría una limitación al derecho de elegir reconocido a los consumidores.

Sobre el particular, más allá de discutir sobre la justificación de la restricción impuesta por los cines o sobre si ésta constituye una práctica usual en este mercado, aceptada o no por los consumidores, cabe preguntarse si es que, efectivamente, hay o no una limitación, anulación o exclusión al derecho de elección del consumidor y la respuesta, creemos, es que no.