De conformidad con lo dispuesto en la Ley General de Sociedades, la AEP califica como una especie dentro del género de los contratos asociativos. Dicha modalidad contractual y las sociedades coinciden en que los participantes de ambos persiguen un fin común. Sin embargo, ¿aquella semejanza podría generar la asimilación de su naturaleza jurídica? La respuesta es evidentemente negativa.

La diferencia más notoria entre los contratos asociativos y las sociedades reside en que únicamente las segundas poseen personalidad jurídica independiente. A pesar de ello, coincidimos con José García-Pita y Lastres en el sentido de que “(…) la diferencia debe ser distinta y más profunda. Y, a riesgo de equivocarme, creo que la diferencia se halla en la diferente estructura de relaciones jurídicas”[2].

En efecto, el entramado de relaciones jurídicas que surge a raíz de la constitución de una sociedad no se puede comparar con el que es propio de un contrato asociativo como un CAP. Al respecto, se debe tener presente que:

“(…) si bien existen en la asociación en participación ciertos caracteres operativos esenciales de las sociedades cuales podrían ser el fin común, las aportaciones y la vocación a los resultados aleatorios; en cambio, carece de los rasgos corporativos y formales propios de las sociedades, así por ejemplo, no hay voluntad en el asociante y el asociado de constituir una corporación o sociedad ajena a ellos, lo que supone la negativa a conformar un nuevo patrimonio con las aportaciones, no habrá tampoco obviamente un capital social ni divisiones del mismo atribuibles a cada uno de ellos en forma de acciones o participaciones, no existirán órganos deliberantes ni de vigilancia y por último y principalmente, no se constituirá una persona jurídica (…).[3]

La postura del Tribunal Fiscal desconoce arbitrariamente que la constitución de una sociedad conlleva el surgimiento de un conjunto de derechos y deberes de los socios entre sí y frente a la sociedad, que son propios y exclusivos de dicha figura jurídica, por lo que no se pueden extender a los CAP[4]. 

Sin perjuicio de lo anterior, el problema central de la posición del Tribunal Fiscal es que constituye una grave afectación a la libertad de contratar de las partes que se manifiesta en su autonomía de celebrar aquellos contratos que mejor obedezcan sus intereses. Asimismo, el traslado de las consecuencias tributarias de una figura jurídica a otra incide directamente en la economía de opción[5] de los privados, que no es un factor que fue valorado por el máximo órgano resolutor en sede administrativa. 

En línea con lo anterior, consideramos que el hecho de que exista controversia sobre el tratamiento tributario aplicable a los CAP debe ser aprovechado por los órganos con facultades para adoptar posiciones definitivas –como el Tribunal Fiscal– para efectuar análisis cuyo punto de partida sea la naturaleza de cada institución jurídica.

Finalmente, hacemos un llamado a que la interpretación de la normativa tributaria no se efectúe a la espalda de las otras ramas del Derecho, puesto que su entendimiento nos permite ser más precisos en el análisis fiscal.