Un nuevo fallo CIADI a favor del Estado peruano

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Fernando Cantuarias

Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico y profesor de esta casa de estudios. Abogado y Bachiller en Humanidades por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Máster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Yale.

El 9 de enero de 2015, un tribunal arbitral CIADI (Caso CIADI N° ARB/11/17) compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (Presidente), Eduardo Zuleta y Raúl Vinuesa, emitió un laudo por unanimidad, en el que se declara que el tribunal arbitral “está impedido de ejercer jurisdicción sobre la diferencia”[1].

El caso fue el siguiente: la ciudadana francesa Renée Rose Levy (Sra. Levy) y la firma local Gremcitel  S.A. (Gremcitel), iniciaron un arbitraje al amparo del BIT Perú-Francia (BIT), alegando, esencialmente, que al haberse emitido la Resolución N° 1342/INC el 10 de octubre de 2017 mediante la cual se delimitaron de manera precisa los linderos del Morro Solar, se terminó imponiendo a los terrenos de su propiedad un estado de intangibilidad que no existía al momento en que se adquirieron los terrenos de La Herradura, Punta del Sol y La Chira, trucándose así el proyecto inmobiliario Costazul. Los demandantes alegaron que el Perú habría violado su obligación a brindar un trato justo y equitativo.

La Sra. Levy demandó alegando ser dueña y controladora de Gremcitel (de manera directa o mediante la adquisición a terceros, esta empresa aparece como propietaria de los terrenos en cuestión) y está última participó como codemandante en el arbitraje al amparo del artículo 8.3 del BIT que autoriza la participación de la empresa localmente constituida cuando el inversionista (en este caso francesa) tenga el control de esa empresa.

El Estado peruano, entre otros, alegó que el tribunal arbitral carecía de jurisdicción para conocer la controversia o, en todo caso, debía abstenerse de conocer la misma ante la existencia de abuso del proceso.

El 9 de enero de 2015, un tribunal arbitral CIADI (Caso CIADI N° ARB/11/17) emitió un laudo por unanimidad, en el que se declara que el tribunal arbitral “está impedido de ejercer jurisdicción sobre la diferencia”.

Debo de destacar dos de los hallazgos de hecho realizados por el tribunal arbitral:

1) La Sra. Levy había afirmado que en el año 2005 había adquirido interés indirecto en Gremcitel, por medio de la adquisición de acciones de la empresa Hart Industries (accionista de Gremcitel). Sin embargo (para. 152) el tribunal arbitral afirma que: “Los documentos exhibidos por las Demandantes para probar dicha adquisición están plagados de inconsistencias al punto tal que no es posible basarse en ellos para establecer si la transferencia realmente tuvo lugar en la supuesta fecha”. Es más, se identifica la existencia de ciertas intervenciones poco claras de una notaria (para. 154).

2) Sin perjuicio de ello, el tribunal arbitral concluyó que sí constaba la existencia de una transferencia directa de acciones de Gremcitel a favor de la Sra. Levy (que le otorgaban el control de la empresa), aunque, y esto será importante para comprender la decisión final del tribunal arbitral, está se formalizó el 9 de octubre de 2007 (la decisión del INC fue del 10 de octubre de 2007).

En base a estos antecedentes, el tribunal arbitral concluyó que sí contaba con jurisdicción (en base al Tratado del CIADI y del BIT).

Sin embargo, a continuación el tribunal arbitral hizo saber que “en la actualidad está bien establecido, y con razón, que la organización o reorganización de una estructura corporativa diseñada para obtener beneficios de tratados de inversión no es ilegítima per se, incluso cuando se hace con miras a la protección de la inversión de eventuales diferencias futuras con el Estado anfitrión (para. 184). Pero, “una restructuración llevada adelante con la intención de invocar la protección del tratado en un momento en que la controversia es previsible puede constituir un abuso de proceso según las circunstancias (para. 185).

El tribunal arbitral reconoció que “el umbral para determinar que ha existido un abuso de proceso es alto (para. 186) y consideró aplicable al caso el test propuesto en el caso Pac Rim Cayman LLC vs. República de El Salvador (decisión de jurisdicción de 1 de junio de 2012).

El tribunal arbitral afirmó que “si uno revisa la sucesión de eventos que llevaron a la Resolución de 2007, es claro que las Demandantes podían prever que la Resolución de 2007 era inminente (para 189), llegando a la conclusión que “el único motivo para la súbita transferencia de la mayoría de las acciones de Gremcitel a la Sra. Levy fue su nacionalidad” (para. 191). Es decir, se transfirieron las acciones de una empresa peruana a una nacional francesa, con la única intención de que se pudiera activar el BIT Perú-Francia; o, en palabras del propio tribunal arbitral “fabricar la jurisdicción del Tribunal” (para 194).

En consecuencia, el tribunal arbitral declaró que estaba impedida de ejercer jurisdicción en este caso y sancionó a las demandantes con el pago de las costas del arbitraje (para. 201).

[1] El Laudo que no ha sido publicado oficialmente (porque el Estado peruano no acepta que se publiquen las decisiones), se ubica en: http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4106.pdf

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